PECES-BARBA, Gregorio
Los derechos fundamentales
Madrid 1980, 3ª edición.
TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
I. PROBLEMATICA GENERAL.
A) Introducción
1. La terminología sobre los derechos fundamentales tiene dos características:
1. Su variedad: "derechos humanos"; "derechos fundamentales"; "derechos naturales"; "derechos públicos subjetivos"; libertades fundamentales"; "garantías individuales".
2. Cada una de estas denominaciones se apoya en un fundamento ideológico y filosófico distinto.
2. La mejor denominación es la de derecho fundamental. Por tanto excluimos:
1. La de "derechos humanos": todos los derechos son humanos.
2. La de "derechos naturales": es propia del naturalismo (ius) cuya concepción se rechaza.
3. La denominación "derecho fundamental" presenta las siguientes ventajas:
1. Se hace hincapié en el máximo puesto que dentro de la jerarquía normativa corresponde a los derechos fundamentales.
2. Hace ver el papel esencial que dentro de la teoría de la justicia corresponde a este tipo de derechos.
4. La problemática de los derechos fundamentales se complica con la secular polémica entre iusnaturalismo y positivismo, que en en opinión del autor constituye un auténtico diálogo de sordos, aunque hoy se produzca un acercamiento entre ambas posturas.
5. En este sentido, como superación de esta confrontación, aparece la teoría dualista sobre los derechos fundamentales, que se caracteriza:
1. Los derechos fundamentales, antes de su positivización, son meros valores, sin ninguna eficacia obligatoria.
2. Una vez positivizados, constituyen el Derecho vigente en una sociedad determinada.
6. Con esta teoría, se evita el seudoneutralismo del positivismo, que muchas veces intenta la marginación de los derechos fundamentales.
7. Según el autor, desde diversas posiciones se ha criticado la teoría de los derechos fundamentales:
1. Desde posiciones conservadoras, en cuanto que éstas han considerado el derecho de propiedad como derecho fundamental, cuando en una correcta teoría de los derechos fundamentales, este derecho no existe.
2. Desde posiciones de izquierda que:
* Critican el carácter burgués de los derechos del hombre.
* Consideran los derechos del hombre muy vinculados al sistema liberal.
B) Los modelos de análisis del concepto de derechos fundamentales.
a) El modelo iusnaturalista Postulados esenciales de este modelo son, según el autor:
1. Primer postulado: Se definen los derechos fundamentales como derechos que el hombre tiene por su condición de tal, que son despliegues de su naturaleza, derivados de ella y por consiguiente anteriores al Estado.
2. Crítica, según el autor:
1. Crítica de carácter general: el Derecho Natural no es Derecho.
a. No tiene eficacia jurídica, a no ser que haya un acto positivo de inclusión en el sistema jurídico, realizado por el poder.
b. El Derecho Natural se encuentra en el plano de los valores, sin influencia en la realidad social.
c. A veces, la postura del a puede encubrir una tiranía de hecho.
2. Por otro lado, los derechos humanos se defienden desde posiciones conservadoras tendentes al mantenimiento del status quo.
3. Los derechos naturales no pueden tener una fundamentación absoluta, porque, por propia naturaleza, son realidades históricas y sociológicas.
3 Segundo Postulado La afirmación de que los derechos naturales, por su propia racionalidad, tienen efectividad jurídica.
4. Crítica.
1. Los sucesos de los últimos años hacen incierta esta afirmación.
2. El Derecho solo tiene efectividad cuando el poder respalda a aquél, entendiendo por Derecho sólo el conjunto de normas positivas.
3. Este segundo postulado tiene un fondo anarquista: supone la desaparición del Estado y la vuelta al estado de naturaleza.
5. Conclusión. Con el modelo iusnaturalista no es posible elaborar un modelo válido sobre los derechos fundamentales
b) El modelo escéptico.
1. Se rechaza la existencia misma de los derechos fundamentales tanto desde sectores progresistas como desde sectores conservadores.
2. Las razones de este rechazo son, desde el primer sector:
1. El hombre no puede ser perspectiva válida para las ciencias sociales. Sostienen esta tesis ALTHUSSER y RODRIGUEZ ARAMBERRI (posteriormente este autor sostuvo que cabe hablar de libertades proletarias).
2. Los derechos fundamentales son producto de la ideología liberal, la cual hay que destruir. Esta posición es sostenida por el socialismo totalitario de carácter marxista.
3. Desde posturas conservadoras, estas razones son:
1. Los derechos fundamentales tienen su origen en el individualismo.
2. Presentan un carácter ilusorio. Son"promesas incumplidas". (VILLEY).
4. Conclusión: Tampoco desde esta perspectiva se puede elaborar un modelo para una teoría de los derechos fundamentales.
c) El positivista voluntarista.
1. Esta concepción afirma que los derechos fundamentales son los que decide la voluntad de poder. Aquellos que, sea cual sea su contenido, se designen como derechos fundamentales por una norma jurídica, regularmente establecida, de acuerdo con el sistema de competencias en un ordenamiento jurídico.
2. Características:
1. Todo Derecho creado por el poder es verdadero derecho, y no deja de ser tal porque sea inmoral.
2. Todo Derecho, y también el Derecho de los derechos fundamentales, se crea por la voluntad del gobernante, con independencia, como acabamos de decir, de su contenido.
— El origen del Derecho
— Este poder podrá crear, a su voluntad, un sistema de derechos fundamentales.
3. Crítica que el autor hace a este sistema:
s.P5 1. Efectivamente, una norma jurídica no deja de ser válida porque sea inmoral o injusta.
2. Pero hay que hacer una serie de precisiones. Una norma jurídica es injusta o no, si está fundamentada o no en un sistema de
valores con las siguientes notas:
* Tienen una realidad propia, una sustantividad objetiva: no son arbitrarios.
* Estos valores no constituyen derecho hasta que no se incorporan a un sistema normativo.
* Son fruto de unas condiciones sociales, políticas, económicas y culturales dadas: son sociológicos e históricos.
El poder, entonces, si se quiere crear un verdadero sistema de derechos fundamentales, tiene que fundamentarse en ese conjunto de valores.
4. Conclusión: el modelo positivista voluntarista no nos sirve para elaborar una teoría de los derechos fundamentales: no todo derecho fundamental creado por el poder, puede ser considerado como tal. Tiene que estar basado en un sistema de valores creados por el hombre en determinadas circunstancias históricas.
d) El modelo pragmático.
1. En este planteamiento, aún estudiando los derechos fundamentales, no interesa para nada —ni preocupa— la fundamentación, la teoría general y, por consiguiente, el concepto de los derechos fundamentales
2. Se estudian los derechos fundamentales desde un punto de vista pragmático, viendo cuales son las técnicas positivistas (procesales e internacionalistas) que salvaguardan los derechos y libertades fundamentales.
3. Por consiguiente, desde esta perspectiva no es posible hacer una teoría general de los derechos fundamentales.
C) Nuestra perspectiva: el modelo dualista.
1. Con este modelo, se pretende superar el antagonismo iusnaturalismo-positivismo voluntarista.
2. ¿En qué se diferencia del iusnaturalismo?. En que afirma la existencia de valores que no son derecho hasta que no se incorporen al Derecho Positivo.
3. Se diferencia del positivismo voluntarista en la tesis de que no es derecho fundamental cualquier derecho válido, sea cual sea su contenido.
4. La concepción dualista sostiene la autonomía de la realidad de los valores de los derechos fundamentales. Estos valores constituirán el objeto de estudio de la filosofía de los derechos fundamentales.
5. Esta rama de la Filosofía analizará el conjunto de los factores sociales (situación económica, social, cultural y política de cada momento) que han influido en la génesis de los derechos fundamentales y las corrientes de pensamiento (liberal y socialista ) que han contribuido a articular su actual sentido.
6. De este análisis se deducirá la nota de historicidad que caracteriza a los derechos fundamentales, así como su carácter de modernidad (antes de la Edad Contemporánea no se puede hablar propiamente de derechos fundamentales).
7. La nota de historicidad implica que:
1. El modelo dualista se separa del iusnaturalismo en cuanto que los derechos naturales se conciben por esta doctrina con carácter de permanencia y abstracción.
2. La historicidad no quiere decir falta de objetividad, aunque sea relativa. Esta objetividad es fruto de las concepciones liberal y socialista que conciben los derechos fundamentales con un contenido determinado. En esto se diferencia, como hemos visto, del voluntarismo-positivista: sólo serían normas jurídicas morales aquellas normas válidas que recojan la filosofía de los derechos fundamentales que hoy ha surgido de la conjunción de corrientes corrientes liberal y socialista.
8. Junto con la filosofía de los derechos fundamentales y en un segundo nivel hay que estudiar como se insertan aquellos valores en el Derecho positivo, esto es, se convierten en normas jurídicas. Corresponde a la Teoría jurídica de los derechos fundamentales este estudio. Llegaremos a la conclusión que son derechos públicos subjetivos.
II. EL CONCEPTO DUALISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A) Los Derechos de hombre como Filosofía: el Derecho a ser hombre.
1. La filosofía de los derechos fundamentales se basa en el reconocimiento de la dignidad de la persona, titular, por esa misma dignidad, de unos derechos que protegen su ámbito de libertad.
2. Según ciertos autores, esta dignidad de la persona, en cuanto a su consideración, es fruto del pensamiento cristiano.
3. Éste ha aportado además la idea de autoridad como función o servicio, la primacía y la autonomía de la persona por encima del poder político, la noción de humanidad, la distinción entre lo temporal y lo espiritual.
4. Sin embargo, según el autor, el pensamiento cristiano no servirá para la formulación del concepto de los derechos fundamentales.
5. La sistemática de los mismos tiene su origen en tres grandes fases: 1. Tránsito a la modernidad. 2. Liberalismo democrático. 3. Crítica y aportación del socialismo democrático.
6. Con el tránsito de la Edad Media a la Modernidad se preparan los presupuestos ideológicos de la doctrina de los derechos fundamentales.
Son elementos importantes en este tránsito:
1. La aparición del capitalismo.
2. El nacimiento del Estado Moderno.
3. La progresiva importancia que adquiere la burguesía.
4. La defensa del individualismo, del racionalismo y del proceso de secularización.
7. El liberalismo democrático, en base a los presupuestos anteriores, será el creador de la doctrina de los derechos fundamentales, la cual,
1. Aparece vinculada a la teoría del Estado de Derecho y del imperio de la ley.
2. Constituye una garantía de un ámbito de autonomía para el desarrollo de la persona humana.
3. Es limitadora del poder político.
8. Sin embargo, la filosofía liberal adolece de individualismo y egoísmo. La doctrina socialista intentará superarlos con una concepción comunitaria de los derechos fundamentales.
9. El socialismo democrático, al mismo tiempo que critica el liberalismo, tendrá que enfrentarse con el socialismo autoritario que niega la posibilidad de los derechos fundamentales. El principal teórico de esta corriente es Lenin, el cual dará lugar a Stalin. Hay que hacer notar, sin embargo, que en la actualidad, según el autor, este tipo de socialismo propugna un retorno a la ética.
10. ¿En base a que razones se justifica este socialismo autoritario?
1. Como reacción ante la sociedad liberal.
2. Como una manifestación de una creencia científica consistente en la destrucción de la sociedad capitalista e inevitable llegada del socialismo.
11. Este socialismo autoritario proclama la dictadura del proletariado y la destrucción de los derechos fundamentales.
12. Frente a esta concepción, el socialismo democrático, recogiendo la doctrina liberal, pero con nueva fundamentación, acepta el principio del imperio de la ley y la doctrina de los derechos fundamentales.
13. En cuanto al principio del imperio de la ley, la libertad en el socialismo tiene que apoyarse en un sistema de legalidad mediante el cual se prevea el sometimiento de los gobernantes a la norma y se organice el Estado. Por consiguiente,el Estado socialista es un Estado de Derecho aunque se inspire en un sistema de valores radicalmente distinto del Estado liberal.
14. Respecto a los derechos fundamentales, el socialismo democrático recoge toda la doctrina liberal sobre la misma, pero afirmando que no es posible el pleno desenvolvimiento de los mismos en el marco de la sociedad liberal (especialmente el derecho de propiedad que, según el autor, no es un derechos fundamental). Sólo en la sociedad socialista será posible que aquellos alcancen su plena virtualidad.
B) La objetividad de la filosofía de los derechos fundamentales.
1. La realidad es algo objetivo, pero no acabado: está en constante progreso.
2. En este sentido, existen unos valores objetivos (dignidad del hombre, libertad e igualdad), no absolutos, que se desenvuelven a lo largo de la Historia. Dichos valores deben formar parte del Derecho positivo para su obligatoriedad.
C) El concepto de libertad y democracia en la filosofía de los derechos fundamentales.
1. La libertad es el elemento clave dentro de esta filosofía.
2. Implica un ámbito de autonomía del hombre que el Estado debe respetar dentro de la solidaridad necesaria.
3. La libertad significa, inicialmente, la posibilidad de elegir, de decir si o no. Esta posibilidad debe ser utilizada por el hombre para su propia realización como persona.
4. La filosofía de los derechos fundamentales debe proporcionar al Estado las condiciones sociales para que esta libertad no se frustre. Y el Estado debe ponerlas en práctica, respetando primordialmente los derechos fundamentales de la persona.
5. Para que se den las condiciones sociales necesarias que permitan un mayor desenvolvimiento de la persona, el Estado debe ser democrático. Y esto tanto si lo miramos desde la concepción iusnaturalista (el poder no crea los derechos fundamentales: los reconoce) como si lo hacemos desde la concepción dualista, propugnada por el autor.
6. Ahora bien, ¿cuáles son las exigencias que nos permitan afirmar que un Estado reúne tal carácter? Según el autor se requiere:
1. Legitimación de los gobernantes por medio de elecciones periódicas por sufragio universal.
2. Estado de Derecho, es decir, sometimiento de los gobernantes a la ley, jerarquía de las normas, control judicial de sus decisiones y responsabilidad por sus actos.
3. Separación de poderes con independencia del poder judicial.
4. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales.
5. Pluralismo.
7. Además, para el pleno desenvolvimiento de estos derechos se requiere la igualación económico-social y cultural que ha aportado el socialismo.
8. ELIAS DÍAZ, en el mismo sentido, afirma que existe un auténtico Estado cuando se dan las siguientes exigencias básicas:
1. Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general.
2. División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
3. Legalidad de la Administración: actuación según la ley y suficiente control judicial.
4. Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico formal y efectiva realización material.
9. Con respecto al pluralismo, dice el autor que se puede examinar desde dos puntos de vista: ideológico y estructural.
10. Desde el punto de vista ideológico, significa diversidad de pensamiento, libertad de exposición y defensa de las propias creencias.
11. Desde el punto de vista estructural, significa la autonomía de sociedades y comunidades menores frente al Estado.
12. Para que los valores se conviertan en derechos fundamentales en una sociedad democrática, se requiere un acto del poder que los positivice (Derecho de los derechos fundamentales).
13. Pero como la Filosofía de los derechos fundamentales aparece íntimamente ligada a la sociedad democrática, constituyen ambos una creación histórica de la ideología liberal, matizada y corregida después por la ideología socialista), el Poder tenderá a la positivización de los mismos.
D) La recepción de la ideología de los derechos humanos en el Derecho Positivo vigente.
1. En opinión del autor, los valores sin su positivización por el Derecho Positivo son un espíritu sin fuerza. En este error cayeron las corrientes iusnaturalistas que se plasman en la Declaración francesa de 1789 o la Declaración de Derechos del pueblo de Virginia, que piensan que los derechos fundamentales por sí mismos tienen vigencia o eficacia jurídica sin necesidad de plasmarlos en un texto positivo.
2. Sin embargo, en el propio planteamiento iusnaturalista racionalista se observa una contradicción interna cuando exigen que para que haya una Constitución es necesario que en ella estén plasmados los derechos fundamentales. Si ellos tienen eficacia por si mismos ¿por qué es necesaria una Constitución como garantía de aquellos?
3. El siglo XIX conoce la historia de la positivización de esos valores. Las constituciones liberales (la ideología liberal pronto abandona el iusnaturalismo y se convierte en positivista) positivizan las libertades civiles y políticas. Las Constituciones de este siglo, sobre todo a partir de la segunda Guerra Mundial, por influencia socialista, recogen los derechos económicos, sociales y culturales, a pesar de la resistencia liberal a la inclusión de los mismos y la tentación de algunos socialismos en el poder de construir el valor igualdad desde arriba y no a partir de los derechos fundamentales.
4. Otra razón que explica la positivización de los derechos fundamentales (la primera es la obligatoriedad de los mismos) es la necesidad de controlar el poder: no puede ser controlado por unos meros principios inspiradores, no jurídicos.
5. Frente a las limitaciones morales del poder, no jurídicas, propias del pensamiento cristiano medieval, la concepción liberal y democrática estima que solo se podrá hacerlo por medio de la positivización de los derechos fundamentales que el poder se ve obligado a respetar (otro límite lo constituiría el imperio de la ley, propio del Estado de Derecho).
6. Los derechos fundamentales recogidos en un ordenamiento jurídico adoptan la forma de:
1. Derechos subjetivos: previamente han sido reconocidos en una norma jurídica positiva.
2. Públicos: pertenecen al campo del Derecho Publico.
situaciones creadas por el Derecho objetivo.
8. Los principales status son:
1. Status subjectionis.
2. Status libertatis.
3. Status civitatis.
4. Status activae civitatis.
9. El Status subjectionis no supone el nacimiento de ningún derecho subjetivo, sino que implica la obligación del individuo de soportar las normas establecidas por el poder en virtud de su imperium.
10. El Status libertatis supone un ámbito de autonomía, que impide la intromisión del Estado en la misma. La invasión del Estado en este ámbito de autonomía exige el restablecimiento de la libertad violada. Nacen de este status los de la libertad de conciencia, de información.
11. El Status civitatis, donde aparecen la mayor parte de los derechos subjetivos, implica que los ciudadanos pueden solicitar del Estado ayudas, cooperaciones, prestaciones. A veces constituyen auténticos derechos de crédito frente al Estado. Aquí se sitúan los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales (siempre que estos tres últimos tipos sean suficientemente concretos), los cuales dan lugar a una actividad positiva por parte del Estado.
12. El Status activae civitatis es aquel en que el ciudadano participa como parte del Estado. De este status se derivan los derechos de participación de carácter liberal completados con las aportaciones socialistas, las cuales tienden a superar el dualismo liberal poder-ciudadanos, representantes-representados.
13. Para que efectivamente los valores fundamentales se conviertan en Derecho positivo se requieren las siguientes exigencias:
1. Que una norma positiva los reconozca.
2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos de derecho de atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese derecho fundamental.
3. Que las infracciones de esas normas y por tanto el desconocimiento de los derechos subjetivos que derivan de ellas, legitime a los titulares ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de la situación y la protección del derecho subjetivo, utilizando si fuera necesario para ello el aparato coactivo del Estado.
14. Lo anterior supone:
1. La persona titular del derecho subjetivo recibe libre goce del bien de que se trate; es decir el derecho a determinar las modalidades de su uso.
2. Los restantes miembros de la sociedad deben abstenerse de interferir al titular en su ejercicio.
3. El orden jurídico sanciona ese deber de respeto al ámbito de libertad que supone el ejercicio del derecho subjetivo, poniendo a disposición del titular una protección legal.
15. Frente a este sistema (también llamado continental) de reconocimiento del derecho fundamental por una norma escrita, en el sistema anglosajón esto se hace mediante decisiones jurisprudenciales, casuísticas y sin pretensiones de validez universal.
16. Al lado de estos dos sistemas, constituye también positivización de los derechos fundamentales su protección a través de los principios generales del Derecho propios de un sistema jurídico concreto (como ha establecido el Consejo de Estado francés) o su creación por el ejercicio del principio de libertad, como aparece en la enmienda novena de la Constitución americana.
17. En cualquier caso, sea cual sea el sistema, estamos en el campo del derecho subjetivo.
18. En base a todo lo anterior, estamos ya en condiciones de definir el derecho fundamental: "Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política y social, o cualquier aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos socialistas y del Estado y con la posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción".
19. Por último hay que hacer dos precisiones:
1. No todos los valores son susceptibles de ser reconocidos como derechos fundamentales. Por ejemplo, el derecho a la salud es un mero deseo de carácter programático o de una directriz de actuación a los gobernantes. En algunos casos la norma programática puede sin embargo, ir desdoblándose en varias partes que pueden ser reconocidas por el Derecho.
2. Por influencia del pensamiento socialista, y de las corrientes solidarias y comunitarias, especialmente el cristianismo, todos los derechos tienen un doble aspecto: individual y social.
TEMA 2: EL DERECHO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU
ESTUDIO CIENTÍFICO Y FILOSÓFICO.
A) Introducción
B) El contenido del Derecho de los derechos fundamentales.
En una primera aproximación lo que parece más característico de esta parcela del derecho es su contenido normativo y finalidad por tanto, de organizar de acuerdo con ellas la sociedad.
Una concepción normativa aislada, al modo del formalismo Kelseniano, si es imposible y criticable a cualquier otro campo del Derecho, lo es mucho más en éste, donde es fundamental una concepción del mundo y de la vida; una ética, unos valores, que luego se formalizan y cristalizan en derechos subjetivos fundamentales.
En ningún campo está tan presente ese mundo de la ética de los valores; ese mundo del hombre y de sus necesidades, referencia indiscutible de todo derecho que pretende ser justo, como en este campo del derecho de los derechos fundamentales.
En el concepto de Derecho de los derechos fundamentales se integran como en todo concepto del derecho, tres perspectivas: las normativas, la axiológica y la fáctica. No se puede entender plenamente sin analizar su contenido normativo, es decir, el conjunto de normas dotadas de coacción organizada; su contenido valorativo, es decir, las razones o fines de esas normas, y por fin su repercusión y origen social.
El recto entendimiento del concepto de los derechos fundamentales desde una perspectiva filosófico-jurídica, es importante para superar las dificultades que en estos primeros pasos toda realidad jurídica nueva y por consiguiente todo análisis científico nuevo produce. Hasta ahora existe mucha confusión sobre el tema.
C) La autonomía del Derecho de los derechos fundamentales.
Cualquier parcela del Derecho puede ser tratada desde su aspecto normativo, axiológico y como realidad social y sin embargo no ser autónomo, sino estar incluido en una rama más amplia del Derecho.
El primer problema que se plantea es muy general. ¿En el conjunto de la problemática de los derechos fundamentales cual es el concepto jurídico determinante?.
RENE CASSIN se inclina más por una concepción amplia de la realidad de los derechos fundamentales al definir la ciencia de los derechos fundamentales como "una rama particular de las ciencias sociales que tienen como objeto el estudio de las relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarias en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano.
Tal conclusión no es acertada a juicio del autor porque puede perturbar el tratamiento idóneo y el progreso científico de los derechos fundamentales.
Lo que da consistencia a este campo es precisamente su calificación como jurídico, como reconoce VASAK: "los derechos fundamentales tienen un carácter científico cada vez más marcado gracias a la base jurídica de que están dotados...".
Los derechos fundamentales se caracterizan por su tendencia desde la ética hacia el Derecho positivo. Son normas que representan una idea de la justicia, o si están in fieri, una idea de la justicia que pretende convertirse en norma.
Finalmente, la realidad de los derechos fundamentales es una realidad fundamentalmente jurídica y su tratamiento científico y filosófico debe ser, por tanto, consecuente con esta realidad.
Aclarado este extremo, nos ocuparemos de la autonomía de] Derecho de los derechos fundamentales.
PELLOUX, se inclina por un tratamiento interdisciplinar termino que prefiere al pluridisciplinar porque, "el prefijo inter pone mejor de relieve la necesidad y los límites de una solidaridad y de una colaboración entre disciplinas, mientras que el prefijo pluri llama más la atención sobre su multiplicidad...". Eso supone un análisis de los derechos fundamentales desde la perspectiva del Derecho constitucional, administrativo, procesal, penal, civil, del trabajo, internacional, y de la sociología. Pero no supone esto la existencia de un tratamiento unitario, científico y filosófico exclusivo. No supone la autonomía científica de los derechos fundamentales.
Sin embargo, esa realidad jurídica ha alcanzado en los últimos años unas peculiaridades que no son normales en el Derecho internacional clásico. La persona individual empieza a ser sujeto de derecho, y disposiciones plenamente jurídicas empiezan a aparecer al menos en el plano regional, a nivel europeo. Se puede, por consiguiente, concluir con la conveniencia de una autonomía del Derecho de los derechos fundamentales. Esto nos permite considerar el tema de su tratamiento científico y filosófico.
D) El estudio científico y filosófico del Derecho de los derechos fundamentales.
La Perspectiva más interesante para estudiar el Derecho de los derechos fundamentales es la a. Esto supone al menos:
a) Análisis histórico de las diferentes concepciones o formas de entender los derechos humanos como valores y de las posiciones negadoras de estos, desde las primeras aportaciones que aparecen en el Renacimiento.
b) Estudio de la causa social de la axiología de los derechos humanos del origen, o fuente última de éstos.
c) Análisis crítico de las diversas concepciones actuales y de los principales sistemas de valores referentes a los derechos fundamentales del hombre.
d) Análisis de la relación entre valores que el Derecho en general debe realizar y de los valores de los derechos fundamentales.
Los tres primeros apartados se refieren a una problemática más propia y exclusiva de la filosofía del Derecho de los derechos fundamentales. En el análisis de la problemática, la filosofía jurídica necesita del auxilio de la Sociología, Historia, Antropología, Ciencia Política, etc.
El último apartado supone el estudio de una problemática de suma importancia para el Derecho en general, que trasciende el campo de la axiología jurídica para situarse dentro de la ontología jurídica.
BOBBIO, ha considerado a las libertades individuales y a la coexistencia de esas libertades como contenido o materia de la justicia, distinguiendo entre la justicia libertad y la justicia igualdad.
ELÍAS DÍAZ, se acerca a este planteamiento cuando afirma que los valores que identifica con los derechos humanos o con las exigencias éticas de la libertad, paz e igualdad, que derivan a su vez del valor fundamental que es la dignidad humana, tienen un suficiente nivel de objetividad y de justificación teórica, aunque necesiten un esfuerzo de realización práctica en el mundo actual.
La crisis de la problemática, en general, de la axiología jurídica, puede convertir el análisis de la axiología de los derechos humanos en el nuevos criterio de valoración crítica del Derecho positivo.
E. La ciencia de los derechos fundamentales.
A nivel científico pueden ser analizados desde una perspectiva jurídica y una sociológica.
A nivel sociológico, serán considerados como hecho social. Es un campo absolutamente inédito, donde prácticamente no existen trabajos con carácter científico. Sólo algunas instituciones de tipo humanitario o político han hecho algunos estudios concretos.
Las investigaciones sociológicas en este campo tendrán dos niveles:
a) Relaciones entre Derecho Positivo de lo derechos fundamentales y la sociedad.
b) Relaciones entre los valores de los derechos fundamentales y la sociedad. El primer apartado se divide en los siguientes:
1. Constatación del Derecho de los derechos fundamentales realmente vivido en una sociedad, intentando explicar las causas que producen dificultades para la eficacia del Derecho vigente o, por le contrario, para que determinadas creencias o valores de los derechos fundamentales no se hayan convertido en Derecho vigente.
2. Análisis de la influencia del Derecho de los derechos fundamentales vigente en una sociedad. Se trata aquí de la problemática de la génesis de los derechos fundamentales y de la relación, entre el cambio social y el cambio de los derechos fundamentales.
3. Análisis del sustrato sociológico del sistema jurídico de los derechos fundamentales sobre la realidad social.
En el segundo apartado se incluirían los siguientes problemas:
1. Constatación de los valores de los derechos fundamentales aceptados en una sociedad.
2. Análisis del sustrato sociológico de los valores de los derechos fundamentales.
3. Análisis de la influencia de esos valores sobre la realidad social.
A nivel jurídico, los derechos fundamentales serán sobre todo considerados como normas y el jurista científico se ocupará de la faceta normativa de los derechos fundamentales. En este campo existen algunos trabajos notables. Señalar el trabajo del Instituto Internacional de los Derechos Humanos de Estrasburgo, en su análisis sobre Metodología de los Derechos del Hombre.
También han colaborado a la ciencia de los los derechos humanos todos los estudios sobre libertades públicas realizados por los profesores franceses que se ocupan de la materia: RIVERO, COLLIARD, ROBERT, BURDEAU, ROCHE, etc. En lengua castellana tenemos el trabajo de Carlos García BAUES "Teoría de los Derechos Humanos", en el que prefiere hablar de Teoría de los Derechos Humanos como sinónimo de Ciencia de los Derechos Fundamentales, que aquí empleamos.
Esta disciplina para el profesor antes citado tendrá tres partes:
— Una general.
— Una sustantiva.
— Una procesal o adjetiva.
,
Para el autor, la ciencia de los derechos humanos en su aspecto normativo, abarcará las siguientes partes:
I.— Parte general o introductoria donde se analice el concepto jurídico de los derechos fundamentales.
II.— Parte de tipo metodológico donde se analice la ciencia de los derechos fundamentales.
III.— Se ocuparía de la teoría de las fuentes.
IV.— Se ocuparía de las garantías para el ejercicio de los derechos fundamentales.
V.— Se ocuparía de la evolución histórica de los derechos fundamentales y de las diversas etapas recorridas en esa evolución.
VI.— Estudio del Derecho comparado de los derechos fundamentales.
VII.— Análisis sistemático de cada uno de los derechos considerados independientemente.
TEMA 3. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los diferentes derechos no son sino facetas de la libertad fundamental del individuo.
Se puede reconocer que existe un derecho radical del que de alguna manera dependen o tienen causa los demás. Se trata del derecho a ser considerado como ser de eminente dignidad titular de derechos y obligaciones.
A) La sistemática constitucional española. Fuentes y garantías como criterios de clasificación de los derechos fundamentales.
Desde una perspectiva científica, toda clasificación ya sea doctrinal o legal, ha de parecernos insuficiente, ninguna nos puede ofrecer una visión lúcida y completa de los múltiples elementos que integran el concepto y las formas de ejercicio y protección de cada uno de los derechos. La sistemática seguida por nuestra Constitución, mucho más compleja que sus precedentes, ha de resultar necesariamente satisfactoria. Entre otras cosas, le está vedada la utilización de más de un criterio de clasificación, como es habitual en la literatura científica.
La Constitución de 1978 ha optado por un criterio operativo, que facilita la labor de interpretación y aplicación del Derecho. Ss trata pues de una clasificación relevante en el plano de la interpretación y aplicación de los Derechos, no en el cuadro del análisis histórico o conceptual.
Los derechos fundamentales se hallan recogidos en el Título I de la Constitución, dividido en cinco capítulos, el segundo de los cuales consta de dos Secciones. De ellos los tres primeros están consagrados a recoger los derechos sustantivos. Los dos últimos capítulos se dedican al establecimiento del régimen jurídico de las libertades y derechos.
Por lo que se refiere a los tres primeros capítulos, la sistemática adoptada se encuentra implícitamente recogida en el artículo 53, que ofrece dos criterios de distinción: las fuentes y las garantías.
De acuerdo con el primer criterio cabe distinguir entre los derechos del capítulo segundo y aquellas libertades o derechos que no se hallan sometidos a esta rigurosa cláusula y que por lo tanto pueden obtener un desarrollo de otra naturaleza.
De acuerdo con el segundo criterio, las garantías, cabe formular una triple clasificación:
a) Derechos que gozan de la tutela ordinaria que es propia de cualquier derecho subjetivo en el ordenamiento español.
b) Derechos cuya tutela puede obtenerse, además, mediante el recurso preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios y que la doctrina denomina amparo judicial, y mediante el recurso de amparo propiamente dicho ante el Tribunal Constitucional.
c) Finalmente, y descendiendo en el grado y la intensidad de la protección, nos hallamos con los principios reconocidos en el capítulo III, la mayor parte de los cuales anuncian derechos de naturaleza económica, social o cultural.
B) Por el contenido
La clasificación más común es la que distingue entre derechos individuales, por un lado, y sociales y económicos, por otro. A esta línea se adscribe el profesor BURDEAU. Esta clasificación dualista no puede admitirse. Lo menos que se puede decir es que induce a confusión.
Otro criterio de clasificación es el que distingue entre:
Libertades de la persona física, las que afectan al Estado y a los grupos sociales, la libertad de pensamiento y los derechos económicos-sociales.
Criterio, este último, por el que se inclina BURDEAU al desarrollar sistemáticamente los derechos fundamentales.
RUIZ-GIMENEZ intenta una sistematización de los derechos humanos recopilados en los documentos del Concilio Vaticano II. Así distingue entre:
1. Derechos fundamentales de la persona en sí misma.
2. Derechos de la persona como ser social o comunitario.
3. Derechos de la persona como ser familiar y doméstico.
4. Derechos de la persona humana como ser trabajador.
5. Derechos de la persona humana como ser político.
6. Derechos del hombre como ciudadano del mundo.
7. Derechos de la persona humana como ser religioso.
GONZÁLEZ CAMPOS en relación con la Declaración de la ONU, distinguirá los siguientes grupos de derechos:
1. Derechos inherentes a la existencia misma de la persona.
2. Derechos relativos a la protección y seguridad de la persona.
3. Derechos relativos a la vida política.
4. Derechos de contenido económico-social.
5. Derechos relacionados con la vida social y jurídica de la persona.
SÁNCHEZ DE LA TORRE establece la clasificación entre derechos de la intimidad, que protegen al hombre en sí mismo y en su vida privada y derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad.
Este segundo grupo se subdivide a su vez en:
1. derechos de la vida particular.
2. derechos de indiscriminación cultural y social.
3. derechos de participación cívica y política.
4. derechos de la actividad económica.
CASTÁN TOBEÑAS infiere de los documentos de las Organizaciones Internacionales referentes a derechos humanos los siguientes Grupos:
— derechos políticos.
— derechos civiles.
— derechos económico-sociales y culturales.
Otra clasificación interesante es la de BURGOA, para quien las garantías individuales pueden ser de:
— Igualdad.
— Libertad.
— Propiedad.
— Seguridad jurídica.
ELÍAS DIAZ establece un catálogo más amplio. Distinguirá:
— Derecho a la vida y a la integridad física.
— Respeto a la dignidad moral de la persona.
— Derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
— Derecho a una veraz información.
— Derecho a la libertad de reunión y asociación.
— Derecho de igualdad ante la ley...
DE CASTRO CID ha propuesto una nueva clasificación de los derechos fundamentales también basada en el criterio del contenido, como bien o valor social tutelado por cada derecho. Distingue tres grandes categorías de derechos.
— Los que reconocen y tutelan la integridad física y moral del hombre.
— Aquellos que reconocen su libre actuación.
— Los que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad.
Por parte del autor, se pueden englobar los diferentes aspectos de los derechos del hombre en:
1.— Derechos personalísimos.
2.— Derechos económico-sociales y culturales.
3.— Derechos de sociedad, comunicación y participación.
4.— Derechos cívico-políticos.
Hoy podríamos, añadir una quinta categoría. Los derechos relativos a la seguridad jurídica, que si antes los incluíamos entre los cívico-políticos fue tal vez por su carácter de condiciones básicas para el ejercicio de los derechos de participación, pero ahora los estimamos con entidad suficiente como para conformar un nuevo grupo en el esquema clasificatorio.
1) Los derechos personalísimos coinciden con los que el profesor RUIZ-GIMÉNEZ llama derechos de la persona en sí mismos y comprenden:
— El derecho a la vida y a la integridad física.
— Idem. a la libertad de pensamiento y de conciencia.
— Idem. al honor y a la fama.
— Idem. a la libertad de expresión.
— Idem. a la objeción de conciencia.
2) Los derechos económico-sociales y culturales comprenden:
— El derecho al trabajo.
— Los derechos sobre las condiciones de trabajo.
— El derecho a al seguridad social.
— El derecho de huelga.
— El derecho a la libre sindicación.
— El derecho a la protección de la salud.
— El derecho a la cultura.
— El derecho al medio ambiente.
— El derecho a la vivienda.
— El derecho de autor.
3) Los derechos de Sociedad, de Comunicación, y de Participación son más amplios que los cívico políticos. Supone el reconocimiento del pluralismo estructural de la sociedad, el desarrollo del individuo en grupos sociales distintos del Estado, en ese fenómeno que Juan XXIII llamó socialización:
— Reconocer la participación activa o pasiva del ciudadano en los distintos círculos sociales.
— Derecho de reunión.
— Derecho de asociación.
— Derecho de asilo.
— Derecho a la información.
— Derecho a la nacionalidad.
— Derecho a la libertad de residencia y circulación.
— Derecho a la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones.
— Derecho a la no discriminación.
4) Los derechos cívico-políticos son aquellos que favorecen o hacen posible la democracia política. Son:
— Derecho a la participación política.
— Derecho de petición.
— Derecho de defender a España.
— Derecho a participar en el sostenimiento de los gastos públicos.
Estos dos últimos se configuran como verdaderos derechos-deberes.
5) Son derechos de seguridad de garantías de la libertad individual consagradas en el articulo 17, el derecho a la jurisdicción y a las garantías procesales y el derecho a la legalidad de las penas.
C) Por su ámbito de aplicación.
Desde esta perspectiva los derechos fundamentales se pueden clasificar en derechos fundamentales estatales o nacionales, y derechos fundamentales internacionales o supranacionales.
a) Son derechos fundamentales nacionales o estatales aquellos cuyo ámbito de vigencia coincide con el territorio de soberanía de un Estado y se expresan principalmente en las Constituciones o en las leyes votadas por el poder legislativo.
Es dudosa la eficacia de un enfoque de esta problemática en base sólo a la perspectiva del Derecho internacional, como es en algún sentido el planteamiento del Instituto Internacional de Estrasburgo.
b) Son derechos fundamentales internacionales aquellos cuyo ámbito de aplicación traspasa las fronteras de un Estado y afecta, como sujetos, a ciudadanos de varios Estados en una entidad regional o supranacional. Estos derechos internacionales son:
1. De orígenes diversos (Naciones Unidas, Consejo de Europa, etc.)
2. De valor jurídico desigual (declaraciones, costumbres, etc.)
3. De diferente ámbito de aplicación (regional o universal).
4. De diferentes sujetos o destinatarios (Estados, individuos o grupos sociales de diverso tipo)
La principal dificultad en cuanto a la eficacia de los derechos fundamentales internacionales se produce por la inexistencia de un poder efectivo de orientación democrática que fundamente la validez de esos derechos, que exija una obediencia y les haga eficaces.
D) Por razón del sujeto
CASTÁN, hará una clasificación por razón de los sujetos protegidos por los derechos fundamentales. Dirá que así como en los textos clásicos inspirados en el individualismo liberal, sólo se reconocían derechos del individuo, ahora en los textos actuales se reconocen también los derechos de las sociedades o comunidades. Distinguirá entre:
— Derechos de la persona humana.
— Derechos de las comunidades menores o infraestatales, especialmente la familia.
— Derechos de los Estados en la esfera interna.
— Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional.
Esta clasificación debería ser completa en un tercer nivel, introduciendo explícitamente el derecho de las minorías étnicas raciales o culturales como derecho de comunidades infraestatales, de las que se ocupan cada vez más los textos recientes en materia de derechos fundamentales.
Aunque también cabría extender el concepto al cuarto y último nivel, porque a veces esas minorías se extienden por diversos países y no se limitan al territorio de soberanía de un solo Estado.
En nuestra Constitución, los derechos fundamentales se dividen en derechos de la persona humana y en derechos de los grupos o comunidades.
E) Por razón de la forma de su ejercicio.
De acuerdo con este criterio podemos distinguir entre derechos de autonomía, derechos de participación, Derechos de crédito o exigencias de comportamiento por parte del Estado, y derechos deber.
1) Derechos de autonomía son aquellos que, en su ejercicio crean un espacio de libertad en el cual los titulares del derecho pueden desenvolverse libremente, sin que puedan inferir su actividad ni el Estado, ni los demás grupos sociales, ni los otros individuos. En la relación jurídica en este tipo de derechos la obligación de no hacer, de abstenerse de entrar en el ámbito jurídico garantizado de autonomía. Estos derechos sobre los que históricamente aparecen primero en el contexto de la Revolución liberal, como libertades civiles.
Derecho a la vida y a la integridad física, la libertad de ideología, el derecho al honor y a la intimidad, a expresar libremente el pensamiento, el derecho de asociación, de reunión, de sindicación y huelga, derecho a contraer matrimonio, entre otros.
2) Derechos de participación son aquellos que permiten al titular intervenir activamente en diversos niveles y en los distintos órganos del Estado en la formación de la voluntad de éste. Son derechos que insertan al titular en el poder político. Son los derechos políticos en una sociedad democrática. En ellos el titular realiza una conducta positiva, junto con otros ciudadanos integrando su voluntad en instituciones políticas para construir la voluntad de éstas. En estos derechos la actuación del Estado tiene que ser positiva, favoreciendo y creando las situaciones que hagan posible esa participación.
Derecho de petición, de negociación colectiva, de iniciativa popular, de participación en referéndum, de participación en la empresa, etc.
3) Derechos de crédito o exigencias de comportamiento por parte del Estado son aquellos en los cuales el titular de los derechos puede exigir del Estado, de otros grupos sociales o de otros particulares, comportamientos positivos, conductas u obligaciones de hacer.
Derecho a la asistencia letrada y a la defensa, derechos de la familia a obtener protección social, económica y jurídica por parte de los poderes públicos, el derecho al trabajo, derecho a protección de la salud, derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, etc.
4) Derecho-deber suponen que el mismo titular del derecho tiene una obligación respecto a esas conductas protegidas por el derecho fundamental. Se trata de derechos valorados de una manera tan importante por la comunidad y por su ordenamiento jurídico que no se pueden abandonar a la autonomía de la voluntad sino que el Estado establece deberes para todos, al mismo tiempo que les otorga facultades sobre ellos. El caso más claro de esta tercera forma de protección de los derechos económicos, sociales y culturales es el derecho a la educación.
F) Los nuevos derechos fundamentales.
VASAK, hablará de los nuevos derechos humanos, que llama también derechos de solidaridad, porque proceden de una cierta concepción de la vida en comunidad y sólo se pueden realizar por la conjunción de los esfuerzos de todos los que participan en la vida social. Entre estos derechos que surgen como consecuencia de la actuación que se produce por el desarrollo de la sociedad industrial considera el derecho a un medio ambiente decente, al agua y al aire puro, e incluso el derecho a la paz. Derechos de difícil articulación técnica.
TEMA 4 EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
A) Introducción
Los derechos fundamentales dependen de su reconocimiento como norma, en su concepción jurídica.
B) La finalidad de los derechos humanos fundamentales.
La finalidad genérica es favorecer el desarrollo integral de la persona humana, potencias todas las posibilidades derivadas de su condición. Y esto lo puede hacer a través de los derechos fundamentales desde dos perspectivas. Desde la perspectiva liberal, a través de la creación de un ámbito autónomo de libertad, y en sus perspectivas democráticas a través de la creación de cauces de participación.
En la aportación socialista esta primera perspectiva adquirirá pleno sentido y además se completará a través de una conducta activa del Estado que creará condiciones de igualación, imposibles en el libre juego de la sociedad liberal.
Del propio concepto que acabamos de fijar se desprenden directamente los fines de los derechos subjetivos fundamentales:
a) Son garantía de una esfera de libertad del hombre y cauce para la participación social y política. Son inalienables, imprescriptibles, inembargables, irrenunciables e intransmisibles. Si los entendemos en sentido pasivo, representan un ámbito donde ni el Estado, ni los Grupos sociales, ni los demás hombres pueden entrar.
Si los entendemos en un sentido activo, es el presupuesto necesario para una participación auténtica de los ciudadanos. La dinámica lleva desde la libertad autonómica a la libertad de participación.
b) Son límite al poder político. Impiden el totalitarismo, la disolución del individuo en la colectividad.
c) Son exigencias de comportamiento, derechos ante el Estado, que exigen una actuación positiva del Estado. Así los derechos fundamentales se convierten en reestructuradores y redistribuidores de situaciones sociales.
,
C) Los límites de los derechos humanos fundamentales.
Todos los derechos subjetivos tienen límites a su ejercicio. Los derechos fundamentales también. No se puede admitir la tesis sostenida por algunos autores de que los derechos fundamentales son ilimitados, al ser indefinidos. Desde el momento en que un derecho se define por el Derecho positivo, y se delimita en una norma, se encuentra con dos tipos de límites; unos intrínsecos,que derivan del propio sentido o función que tiene en sí mismo el referido derecho, y otros extrínsecos, que derivan de la sociedad y de los demás sujetos de derecho que en ella coexistan.
Necesariamente la ideología democrática matiza esos límites
Los límites intrínsecos derivan de la propia naturaleza de cada derecho y de su función social. Por una parte, existe el límite objetivo. Por otra parte, derivan de la actitud del sujeto titular. Es el límite subjetivo.
Si se produce la infracción del límite objetivo intrínseco estamos ante un fraude a la ley o ante una construcción objetivista de la doctrina del abuso del derecho. Es un ejercicio anormal del derecho fundamental.
Si se produce un ejercicio abusivo, con intención de dañar a otro, o sin verdadero interés propio, estaremos ante la infracción del límite subjetivo intrínseco, que se construye también como abuso del derecho. Esta limitación supone una corrección del individualismo del "dejar hacer, dejar pasar", que se apoyaba en un viejo principio romano. Las correcciones comunitarias que pusieron el acento a partir del siglo XIX sobre lo solidario en el ejercicio de los derechos fundamentales se oponen a la vieja creencia de que usando de su derecho no se daña a nadie.
Donde se ha planteado, en el campo de los derechos fundamentales, de forma más total una infracción sistemática de los límites intrínsecos tanto subjetivos como objetivos es en el llamado derecho de propiedad.
Los límites externos al ejercicio de los derechos fundamentales son: el derecho ajeno, la moral vigente, el orden público y el bien común.
Naturalmente sólo son susceptibles de entenderse estos límites en un contexto democrático. Si no está en un contexto democrático no se debe hablar de límites, sino de limitaciones, y entraríamos ya en el terreno de la patología social, es decir, en el supuesto de una sociedad autoritaria.
1.— El derecho ajeno como límite supone el reconocimiento de una realidad esencial del Derecho, su estructura relacional la alteridad o bilateralidad. Nunca el Derecho existe para un hombre aislado, sino para un hombre entre los demás. Por eso muchas veces se ha definido al Derecho como una coexistencia de libertades. El derecho subjetivo fundamental puede chocar con el derecho fundamental de otro y ése es su primer límite exterior.
Todo derecho encuentra un límite genérico en la esfera jurídica que en el ordenamiento jurídico es reconocida a los otros
2.— La moral vigente puede ser también un límite en el ejercicio de los derechos subjetivos fundamentales. Nos referimos aquí al conjunto de las normas morales vigentes de una sociedad determinada. Empleamos el término en un sentido sociológico.
Se trata del conjunto de reglas de comportamiento que una sociedad reconoce y admite comúnmente como justas y obligatorias y que son independientes del individuo concreto. Son el minimun ético que todo sistema jurídico debe realizar. Los criterios importantes, las grandes concepciones respecto del hombre y de la sociedad que, a través de la Historia, a ido considerando una comunidad como patrimonio de su cultura y en esa condición la ha ido transmitiendo a sus descendientes, son límites a los derechos subjetivos fundamentales.
Naturalmente que esa moral, fundamentalmente cristiana y kantiana, no es estática, sino dinámica y evoluciona en la historia condicionada por la evolución de las estructuras economías, sociales, culturales, y políticas que influyen en ella.
Cuando ejerciendo un derecho subjetivo fundamental se pretende realizar actividades que repugnen a la moral vigente, estamos ante un límite a dicho ejercicio.
En une sociedad pluralista y por consiguiente diferenciada, y en la que coexisten diferentes ideologías y corrientes doctrinales, la determinación de este límite puede ser especialmente compleja. Solamente —puesto que se trata de un problema de interpretación—, los tribunales de justicia y, en los casos en que tengan atribuciones, la Administración y no los particulares, son competentes para apreciar la infracción de ese límite.
3.— El orden público es un límite al ejercicio de todos los derechos y por tanto al ejercicio de los derechos fundamentales. Consiste en la limitación de un derecho por razones de tranquilidad, seguridad o salubridad pública. Este límite hay que situarlo en el contexto de una sociedad democrática.
Eso exige partir de una concepción amplia e integral de orden público, superando el concepto estricto del puro orden externo expuesto como mantenimiento a la fuerza, de la paz en la calle. Eso nos lleva a superar la idea de que a la autoridad administrativa todo le está permitido para asegurar el orden público, incluso la supresión sin más de las libertades.
El orden integralmente entendido, debe asegurar la certeza del orden jurídico, con los límites de lo lícito y con los derechos y deberes de cada uno, el respeto del Derecho por gobernantes y gobernados, la jerarquía de las normas, y la existencia de un procedimiento que regule el cambio legislativo. Muy en especial, debe estar taxativamente establecido a quien corresponde la competencia de policía y sobre todo la competencia de limitar las libertades de los ciudadanos.
En definitiva, el orden público, que puede efectivamente limitar en ciertos casos la libertad individual, tiene que concebirse como un camino para la efectiva realización de las libertades.
Para asegurar que el orden público no se exceda en la regulación de las libertades públicas, es necesario en concreto:
a) Que la organización general del país del que se trate sea una organización democrática. Si no lo es, sobre todo lo demás. El orden público se convertirá en un fin del Estado para asegurar su propia permanencia.
b) Los límites de los derechos fundamentales por motivos de orden público deben ser definidos por Ley, puesto que ésta es expresión de la voluntad nacional a través del Poder Legislativo. Es el caso del Derecho francés desde la Declaración de 1789, hasta la propia Constitución vigente de 1958.
c) La competencia de las autoridades administrativas, y especialmente de las autoridades encargadas de la seguridad y de la policía, está, en este campo, acotada y limitada por las leyes. Las reglamentaciones generales que desarrollen el régimen legislativo de las libertades estarán sometidas al control de los Tribunales, y los actos administrativos concretos que sean limitativos de derechos fundamentales, tendrán que ser motivados y naturalmente sujetos a control judicial.
d) Para justificarse una medida de policía que limite un derecho fundamental por razones de orden público tendría que ser, según BURDEAU, necesaria, eficaz, y razonable o proporcional al desorden que se pretende evitar.
4.— El bien común. puede ser también un límite al ejercicio de los derechos fundamentales a través de la idea de bien común, o de utilidad social, que también ha sido utilizada en diversos textos legales. Se ha introducido entre los límites al ejercicio de los derechos subjetivos fundamentales el ideal comunitario, que intenta superar el aislamiento y el egoísmo que presentaban veces los derechos en su versión individualista.
El concepto de bien común más adecuado, que tiene en cuenta su dimensión personalista y su dimensión comunitaria es el que se plasma en el pensamiento de Juan XXIII, que lo definirá como el conjunto de condiciones que permiten el desarrollo integral del hombre. Cuando el ejercicio de un derecho subjetivo fundamental, dificulta la existencia de condiciones sociales que facilitan el desarrollo integral de los hombres, entra en juego el límite del bien común.
Si se entiende el bien común en el sentido transpersonalista, estaríamos fuera del ámbito de una sociedad democrática, por lo que no tendrá sentido hablar de los derechos del hombre.
El bien común será límite si se entiende como el conjunto de condiciones necesarias para el desarrollo de todos los hombres. Cuando el ejercicio de un derecho subjetivo fundamental puede impedir la creación o el progreso de la mayoría de los ciudadanos, entra en juego este límite del bien común. En el fondo se puede identificar con el primero de los límites señalados, el respeto al derecho de los demás.
No estamos ante un límite estático, sino dinámico que supone una actividad positiva del poder político.
Las notas o exigencias del bien común para que sea tal, son:
a) Participación de todos en él. En un sentido pasivo supone el el beneficio proporcional de todos y en un sentido activo la colaboración de todos a su promoción.
b) Igualdad proporcional en esa participación.
c) Superioridad del bien común sobre los bienes individuales, aislados o egoístas.
d) Extensión del concepto a todas las parcelas y a todos los bienes, tanto materiales como culturales o sociales y políticos.
No se tratas de algo extraño, ajeno a los individuos, sino que es algo entrañablemente unido al destino de cada hombre, es una realidad valiosa, profundamente humana. El principio es la libertad y las excepciones son los límites
D) El límite de la defensa de la libertad.
El profesor RECASENS plantea otro límite de la siguiente manera: "No debe haber libertad contra la libertad."
En definitiva se plantea el problema de los medios que debe utilizar el régimen democrático para defenderse de sus enemigos y considera que la utilización torcida de los derechos fundamentales, especialmente de los derechos políticos, puede ser un arma importante contra ese sistema democrático.
La lucha de la sociedad democrática tiene que utilizar otros medios distintos de los puramente restrictivos que propone el profesor RECASENS. Cuando se infrinjan realmente aspectos fundamentales de la convivencia democrática, los los límites ordinarios y señalados son suficientes para proteger el bien común, el orden público, el derecho ajeno y la moral social, ya que ésta comprende a las propias concepciones democráticas.
Si se aceptase el planteamiento del profesor RECASENS,se dejaría un arma incontrolable en manos del poder político. Estamos ante un remedio fuera del ámbito intelectual y jurídico de las soluciones propias de un Estado democrático, y en ese contexto no se puede admitir. Fuera del ámbito del Estado democrático, esa y otras muchas limitaciones son aceptadas y existen, pero ese sería otro problema.
Para defender la libertad es necesario crear las condiciones sociales, económicas y culturales que la hagan posible. La lucha por la democracia debe ser positiva y constructiva, una presión espontánea de la conciencia común y de la opinión pública convencida de que es el sistema más racional y humano para regular la vida colectiva. Es una contradicción defender el régimen de libertades restringiendo de esta manera tan incontrolada y genérica la libertad.
E) La función de los derechos fundamentales en la creación del Derecho Positivo.
El individuo al cual le es acordado un derecho subjetivo es admitido a participar en la creación del Derecho.
Un derecho subjetivo privado, o público no fundamental, supone la intervención del titular en la creación de normas singulares. Ser titular de un derecho subjetivo es KELSEN, "... encontrarse jurídicamente facultado para intervenir en la creación de una norma especial...".
El titular de un derecho subjetivo privado, al ejercitar su derecho, puede dar lugar por consiguiente a sentencias o contratos que no se hubieran producido sin ese ejercicio. Sin embargo la función del derecho subjetivo fundamental será más amplia y podrá contribuir al proceso de creación de normas jurídicas generales.
Aunque KELSEN, pretende unificar las dos categorías de derechos subjetivos, públicos y privados, tiene que reconocer las diferencias funcionales, aunque él las pretenda minusvalorar para forzar el valor sistemático de su planteamiento.
Un ordenamiento jurídico no puede, por consiguiente, ser construido aisladamente del sistema de valores que fundamente el poder político que le otorga validez. La función de los derechos fundamentales en la creación del derecho objetivo es un buen ejemplo de eso y de la imposibilidad de construir una teoría puramente formal del Derecho positivo. Todo derecho subjetivo, publico o privado, contribuye a la elaboración o plenitud dinámica del ordenamiento, pero un derecho subjetivo fundamental que recoge la filosofía democrática, contribuye más decisivamente,porque puede hacerlo, en la elaboración de normas generales.
F) El control del ejercicio de los Derechos fundamentales.
Se plantea el problema de la forma de organización y de control práctico en su ejercicio.
Existen dos soluciones partiendo de la idea de que corresponde al poder del Estado su organización, con las limitaciones que éste tiene en una sociedad democrática para este control.
Según la primera, el ejercicio de la libertad se produce sin ninguna intervención previa del Poder. Sin embargo, la infracción de los límites produce la puesta en juego del aparato represivo del Estado, a través del Derecho Penal: es el llamado régimen represivo de las libertades, o de control a posteriori.
El legislador tipifica los actos delictivos que pueden desprenderse del ejercicio abusivo de una libertad, y por consiguiente establece una sanción penal para aquellos que incurran en las conductas descritas como delictivas en los tipos penales.
En principio, existe seguridad,y cada cual sabe a qué atenerse en este sistema represivo y cuando se ejerce un derecho fundamental se conocen los límites y las consecuencias que producen las transgresiones
Sin embargo, este planteamiento general exige:
a) Que la competencia para la represión la tengan los jueces ordinarios de lo criminal exclusivamente y que no quepa represión administrativa.
b) Que los tipos penales cumplan los requisitos de concreción y de restrictividad precisos para evitar abusos.
Cuando estos requisitos se dan, el régimen represivo no se puede distinguir en la práctica del régimen preventivo.
Si se introducen delitos especiales o delitos muy generales, que permitan una apreciación muy subjetiva, los valores positivos del régimen desaparecerán.
Si se otorga la competencia para la represión a Tribunales especiales o a jurisdicciones especiales, también habrán desaparecido esos valores positivos.
Si finalmente se otorga la competencia represiva a la Administración, incluso estaremos en un régimen más reprobable que el llamado de control a priori
En el segundo sistema la organización del derecho fundamental de que se trate subordina su ejercicio a una intervención previa de la Administración.
Es evidente que el sistema preventivo no es ideal para la protección de los derechos fundamentales; en él, incluso el principio general "todo lo prohibido está permitido", da un giro completo y sólo se hace posible lo previamente autorizado. Por ello, y evitando los riesgos ya señalados, el sistema de control a posteriori aparece como más adecuado. El profesor RIVERO señalará las siguientes dificultades del régimen preventivo:
a) La ausencia de previsión de las decisiones administrativas condena al particular a la incertidumbre.
b) La ausencia de generalidad de las condiciones o del ejercicio de la libertad, permite a la Administración la realización de discriminaciones, imposibles en el régimen represivo.
c) La autoridad que interviene en el régimen preventivo es la autoridad administrativa, que es para una concepción democrática, el órgano o función del Estado menos favorable a las libertades.
Sin embargo, existen dos grados o niveles de esta intervención administrativa. Así habrá que distinguir:
1.— Régimen de autorización previa.
a) Si se dan determinadas condiciones objetivas no se puede rechazar la autorización. El control del juez es más fácil. Si el moivo de la negativa no existe o no es de los taxativamente ennumerados, se puede anular la decisión de la administración.
b) Puramente discrecional o de oportunidad, el control del juez es más difícil aunque no imposible, porque la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.
2.— Régimen de comunicación previa.
En ese caso la Administración recibirá la información del ejercicio de un derecho fundamental a priori. Pero no será necesaria su aceptación para la actuación del titular.
Un organización adecuada de los derechos fundamentales excluye el régimen de autorización previa y se combina mejor con el régimen de comunicación previa o con el régimen represivo ordinaria y los tipos penales están en la tradición del rigor que introdujo en la historia del Derecho la concepción liberal. Nuestra Constitución opta decididamente por el sistema represivo.
Tradicionalmente, y al menos en los Estados democráticos el problema del control del ejercicio se plantea en los derechos de expresión, reunión y asociación, es decir, en aquellos que afectan a la libertad ideológica o que suponen una participación en los asuntos públicos.
Del análisis general del tema del control del ejercicio en relación con otros sistemas se desprende que el sistema instaurado en la Constitución otorga facultades muy limitadas a la Administración y sobre todo confía a los jueces la vigilancia del sistema.
G) La suspensión del ejercicio de los derechos fundamentales.
En una sociedad democrática, la suspensión del ejercicio de los derechos fundamentales se considera con gran desconfianza, por ser un camino que puede conducir a la desaparición de las libertades y a la instalación de un Estado autoritario o totalitario. Sólo interesa el problema de ese contexto. Fuera de él, las posibilidades de la arbitrariedad del poder son ilimitadas.
En situaciones especialmente graves se prevé en las sociedades democráticas la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales, de forma restrictiva y siempre sometida a control. En esos casos será necesario tener en cuenta:
1º.— Muchos derechos nunca pueden estar comprendidos en esa suspensión temporal. Así el derecho a la vida y a la integridad física,a la igualdad o a la seguridad jurídica.
2º.— Las causas que pueden justificar estas suspensiones deben estar aprobadas por ley votada por el poder legislativo, y deben ser claras y concretas, sin posibilidad de interpretación equívoca.
3º.— La declaración del estado de excepción, de guerra o de cualquier otro acto que lleva consigo la suspensión del ejercicio de los derechos fundamentales será sometida, dentro de la mayor brevedad posible al control del poder legislativo.
4º.— La limitación de los derechos fundamentales debe ser reducida en el tiempo y sin posibilidad de prórroga
5º.— Si el poder ejecutivo o el Jefe del Estado tienen además, de acuerdo con las leyes del país de que se trate, la facultad de disolver el Parlamento, las dos facultades no deben ser ejercidas al mismo tiempo.
6º.— Una vez terminada la situación excepcional que ha justificado la suspensión del ejercicio de los derechos fundamentales la autoridad responsable del ejercicio del poder en ese período, tiene que someter su gestión al control del poder legislativo, y responderá no sólo políticamente, sino en vía criminal, por los abusos cometidos, fuera de la autorización concedida.
En nuestra Constitución se vincula a la declaración de los estados de excepción y de sitio, es decir, a la existencia de circunstancias excepcionales donde esté en peligro el propio ejercicio de derechos y libertades, el normal funcionamiento de las instituciones del Estado y la independencia, la integridad o la unidad de España y a la apreciación de éstas por el Congreso de los Diputados.
La declaración del estado de excepción exige autorización del Congreso y la del estado de sitio la declara también el Congreso por mayoría absoluta a petición del Gobierno, mientras que el estado de alarma que puede ser declarado por el ejecutivo no permite la suspensión del ejercicio de ningún derecho.
No se puede disolver el Congreso mientras estén declarados los estados de sitio, alarma, y excepción, y si estuvieran las cámaras en períodos de vacaciones parlamentarias, quedan automáticamente convocadas, y su funcionamiento, no podrá ser interrumpido.
TEMA 5. LAS FUENTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A) Introducción.
Un derecho fundamental no alcanza su plenitud hasta que no es reconocido en el Derecho positivo.
Se trata ahora de analizar en primer lugar qué normas jurídicas son las más apropiadas para organizar y regular los derechos fundamentales. Esto supone dos problemas: uno referente al rango o jerarquía de las normas que deben reconocer estos derechos y otro referente a los órganos competentes para su establecimiento. Estamos en el campo de las fuentes formales de los derechos fundamentales.
B) La constitucionalidad de los derechos fundamentales.
Desde el punto de vista de lege ferenda, en la concepción de los derechos fundamentales lo más conveniente para su fortalecimiento en Derecho positivo es su incorporación al mismo en el propio texto constitucional.
En la historia de los derechos fundamentales aparece con anterioridad su formulación en las llamadas declaraciones de derechos que, como la Virginia o la francesa de 1.789, preceden a la Constitución. En ese sentido, el profesor PELLOUX, sitúa a las declaraciones de derechos como primera fuente formal.
Sin embargo, las polémicas producidas sobre su valor jurídico, estimando que la no formar parte de la Constitución sólo podían tener un valor filosófico o político, aconseja incluir esas declaraciones como parte de la Constitución.
La solución de la constitucionalización es la que adopta, por ejemplo, el legislador de los Estados Unidos, en la Constitución de 1.787, donde las diez primeras enmiendas suponen un auténtico auténtico " bill of rights ". En la misma línea están algunas Constituciones de inspiración anglosajona.
En el vigente sistema portugués de la Constitución de 2 de abril de 1.976 se encuentran también los rasgos aquí señalados de constitucionalidad de los derechos fundamentales. Se puede situar al sistema portugués entre los que tienen como principal fuente de los derechos fundamentales la Constitución.
Esto supone que el poder constituyente es competente para el reconocimiento, en el Derecho positivo, de los derechos fundamentales. El poder legislativo, como consecuencia de lo anterior, no podrá legislar en esta materia, sino en los aspectos residuales que no hayan sido resueltos en los textos constitucionales.
El poder ejecutivo tendrá que ajustar su actuación al respecto de esos derechos protegidos por el texto constitucional. En virtud de esa constitucionalidad de los derechos fundamentales los tribunales y concretamente en Estaos Unidos, el Tribunal Supremo Federal, controlarán a ambos niveles esa conformidad.
Para la protección de los derechos más radicales y permanentes, es evidente que ésta es, la mejor solución. Sin embargo no es este el sistema más habitual en materia de los derechos fundamentales sino el sistema mixto de competencia, entre le poder constituyente y el poder legislativo.
C) El sistema mixto.
Dos razones favorecen esta fórmula mixta, por una parte, las dificultades para modificar los textos constitucionales, muchas veces rígidos, que impiden el reflejo legislativo, de los cambios de la realidad e incluso desaparición de nuevos derechos.Por otra parte está la resistencia del Poder legislativo a abandonar parcelas de la regulación jurídica, e incluso a admitir por encima de sí mismo a otro poder superior.
El texto constitucional sólo enuncia los grandes principios de los derechos fundamentales y la Ley se encarga de desarrollarlo, organizando cada libertad.
A este sistema mixto se vincula la Constitución española de 9 de diciembre de 1931, la de Italia del 27 de diciembre de 1947 y la Ley Fundamental de Bonn del 23 de mayo de 1949. La Constitución alemana, prevé las condiciones o límites a los que deben sujetarse las leyes que desarrollan algunos de los derechos fundamentales regulados en la Constitución, que muy bien podemos entender como teoría general a todos estos casos de regulación mixta:
a) Estas leyes deberían ser generales y no referirse solamente a un caso particular.
b) Deberán hacer referencia expresa al derecho fundamental de que se trate e incluso señalar el artículo de la Constitución en que está reconocido.
c) En ningún caso podrán atentar contra el contenido esencial del derecho fundamental que regulen.
En este sistema mixto,el poder legislativo tiene un margen de actuación mucho mayor que cuando le corresponde a la Constitución exclusivamente la regulación de esa materia.
Dentro de este apartado debemos hacer especial mención al sistema francés.
Durante todo el amplio período en que dura la Tercera República, la regulación de los derechos fundamentales será competencia del Poder Legislativo. Después de la segunda guerra mundial, la Constitución de 1.946 reintroduce en su preámbulo la referencia de la declaración de 1.789 y amplía la referencia de derechos y libertades.
El texto actualmente vigente en el país vecino recoge en su preámbulo tanto la declaración de 1.789 como el preámbulo de la Constitución de 1.946.
Tanto la declaración de 1.789, como el preámbulo de 1.946, tienen valor jurídico. Ya durante la Tercera República, el Consejo de Estado se tuvo que pronunciar sobre actos administrativos que, según los recurrentes, violaban los principios de la declaración de 1.789. No consideró a estos principios como constitucionales, sino como principios generales del Derecho no escrito. A partir de 1.946 esta tendencia se confirmó con la intervención de los tribunales civiles y la interpretación del Consejo de Estado.
Después de 1.958, con la Constitución actualmente en vigor, se ha reforzado considerablemente la tesis favorable al valor jurídico del preámbulo y de la Declaración de Derechos de 1.789. Actualmente el valor jurídico del preámbulo y de la Declaración de derechos es indiscutible.
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, y especialmente la resolución del Consejo Constitucional del 16 de julio de 1.871, el régimen francés de fuentes se puede también considerar mixto, en el sentido de que las nuevas libertades que surjan después de la Constitución de 1.958 se pueden regular por leyes ordinarias, mientras que la protección de derechos que consta en la declaración de 1.789, en el preámbulo de 1.946 y en las leyes de la Tercera República tienen nivel constitucional.
Otro sistema interesante es el sistema canadiense. La Constitución canadiense carece de declaración de derechos (1.867). Una provincia promulgó una declaración de derechos, y en el año 1.947, y en agosto de 1.960 el legislativo de Canadá promulgó la Ley de reconocimiento y protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En esa Ley se incluye un precepto para dificultar la modificación de la misma por otra ley ordinaria.
Se establece así un sistema mixto con una relativa jerarquía de la Ley de agosto de 1.960 respecto a Leyes ordinarias posteriores en materia de derechos fundamentales, aunque con la posibilidad de derogar preceptos de ésta si expresamente se establece en la Ley posterior.
En definitiva el sistema mixto es el que parece más habitual en la práctica jurídica pública para movilizar a los llamados derechos fundamentales.. Ninguno de los sistemas puros es totalmente adecuado. La constitucionalización, por su excesiva rigidez y por su generalidad, que a veces deja lagunas graves, siempre dispuestas a ser colmadas por el poder ejecutivo de los tribunales de justicia no están muy alertas. La regulación legislativa, porque permite al legislador, soberano en esta materia, revocar su propia regulación, y porque, en caso de no regulación, produce inseguridad y tensión entre el principio de libertad y la intervención administrativa.
D) La competencia legislativa en materia de derechos fundamentales.
La competencia exclusiva del legislador ordinario en materia de regulación de los derechos fundamentales no suele ser normal. La Tercera República francesa fue quizá el sistema político que más lejos llegó en el intento de desconstitucionalizar los derechos fundamentales regulando a través de las Leyes ordinarias los principales derechos.
En la actualidad se puede decir que el Derecho inglés es un sistema jurídico donde la regulación de las libertades, a nivel del Derecho escrito, está reservado al poder legislativo, tanto por la falta de una Constitución escrita como por la importancia del mismo. Esta afirmación no sería científicamente cierta si no se matizase. En realidad la protección de las Libertades es en Gran Bretaña obra jurisprudencial. Esta tarea de los jueces ingleses se guiaba por el precedente y poco a poco con los casos particulares se fueron construyendo una serie de principios. Esos principios se recogen en los derechos fundamentales y sobre ellos se realiza la tarea de los jueces actuales. La única excepción a este método se produce por la intervención del poder legislativo, que como dice RIVERO, "se limita a regular, en cada necesidad, las limitaciones pertinentes."
E) La competencia del Ejecutivo en materia de derechos fundamentales.
Es el menos propicio en esta materia. Se puede afirmar por tanto que la competencia de la Administración es exclusivamente residual y subordinada a las normas jerárquicamente superiores. Por tanto no se puede por vía reglamentaria:
a) Modificar el régimen general de un derecho fundamental, regulado en vía legislativa o constitucional.
b) Resolver en casos concretos contra las disposiciones superiores, directamente o con desviación de poder.
Los problemas que produce la intervención del ejecutivo en materia de derechos fundamentales son numerosos, sobre todo en esa faceta de Estado intervencionista que hoy está tan generalizada. Incluso en el campo de los llamados derechos sociales y económicos es necesaria la intervención del ejecutivo para crear las condiciones que los ciudadanos exigen en virtud de esos derechos, auténticos derechos que convierten a sus titulares en acreedores del Estado. El sistema de garantías debe estar muy alerta en ese campo y hay que reconocer que todavía, a nivel nacional, los abusos no se han terminado.
Donde es mas grave la intervención del Ejecutivo es en el campo del control de los límites a los derechos fundamentales, sobre todo en el sistema preventivo y propio de una sociedad democrática.
F) Función del juez en la creación de los derechos fundamentales.
Pese a la desconfianza originaria con la que los liberales contemplaron la autonomía del juez, frente a al Ley, representación de la voluntad general, el papel del juez ha ido aumentando en el ámbito de los derechos fundamentales.
Hoy se acepta que la sentencia judicial crea derecho, aunque se defienda que lo crea en el marco de la legislación general que debe aplicar y contra ella. Las sentencias judiciales son normas individualizadas.
En el campo de los derechos fundamentales, la función de los jueces puede también crear normas generales al interpretar los preceptos, al controlar los diversos órganos del Estado, o al examinar la licitud o ilicitud de las conductas de los particulares, en el ejercicio de un derecho subjetivo fundamental. Si son los tribunales ordinarios, los efectos de las sentencias serán sólo entre las partes y no erga omnes. No podrán ser consideradas como normas generales, sino únicamente como normas singulares.
La jurisprudencia, especialmente de los Tribunales Supremos, en cuanto cubre alguna laguna, o amplía la textura abierta del ordenamiento puede ser fuente de los derechos fundamentales.
Ello exige una gran prudencia por parte de los jueces, para evitar un intento de sustitución de la ideología del legislador por la ideología propia. Si esta prudencia se mantiene, no hay duda del valor positivo de esta función creadora de los jueces.
La función más importante de este campo es la declaración de anticonstitucionalidad de una ley, actividad que KELSEN califica de acto de jurisdicción negativa.
En el sistema anglosajón, una resolución judicial que constituye un precedente para resolver otros casos similares es una auténtica creación de Derecho en materia de derechos fundamentales.
Estos precedentes se han convertido en principios y poco a poco han ido formando el Common Law del país, que es la fuente fundamental del los derechos humanos en Gran Bretaña. Esta importancia de los jueces se explica por la independencia y por la inamovibilidad, prácticamente totales desde el Act of Settlement de 1701, por la calidad humana de sus componentes y porque habiendo abogados en ejercicio, tienen un espíritu independiente y liberal.
La protección de la libertad es un principio muy amplio y el límite, una excepción muy concreta. En el sistema del derecho continental es evidente asimismo la influencia de los jueces, tanto contencioso-administrativos como constitucionales, en la creación de protección normativa, en materia de derechos fundamentales.
Una sociedad democrática no es posible sin unos jueces independientes que protejan los valores esenciales.
G) La costumbre.
La costumbre como fuente de los derechos fundamentales ofrece múltiples problemas en relación con la teoría general de las fuentes y su inclusión entre ellas. Aquí nos ceñiremos a hablar de la situación de las costumbres como fuente de los derechos fundamentales.
En términos generales, se puede decir que no existe ninguna dificultad en reconocer la costumbre como fuente de los derechos fundamentales.
Incluso los valores que llamamos derechos fundamentales vividos por el pueblo como tales valores, pueden incorporarse con más facilidad al plano del Derechos positivo a través de la costumbre como conjunto de "proposiciones ideales dotadas de fuerza obligatoria actual en la conciencia de una sociedad que las acepte como forma de vida, ya por medio de un uso espontáneamente practicado, ya recibido por los órganos encargados de la aplicación del Derecho...".
La costumbre entendida como actuación del pueblo o como una actuación de los tribunales en el sistema anglosajón del precedente, puede ser fuente de los derechos fundamentales. Define al Common Law como "costumbre inmemorial general, declarada en distintas ocasiones en las decisiones de los tribunales".
Hay que reconocer que la importancia de la costumbre en general, ha ido disminuyendo en favor de la Ley escrita. La consolidación definitiva del positivismo actúa en detrimento de la costumbre, salvo en aquellas sociedades en que por razones empíricas, su mantenimiento sea eficaz.
La principal escuela defensora de la costumbre en el siglo XIX, la escuela histórica, está relacionada con ideologías contrarrevolucionarias contrarias a la nueva ideología de los derechos humanos surgida del liberalismo.
H) Los principios generales del Derecho.
Los principios generales se originan en una concepción integral del Derecho, son valores jurídicos como el del respeto a la dignidad de la persona o como el principio de libertad; sin embargo, no son principios generales del Derecho si un sistema jurídico no los acoge como tales, bien por vía legislativa, bien por vía judicial. En el primer caso, los principios generales del Derecho son enumerados entre las fuentes en un texto legal importante: Constitución, Código Civil, etc. En el segundo caso la jurisprudencia los admite al aplicarlos para resolver pretensiones y los convierte en doctrina legal. También cabe una posición integradora en aquellos sistemas jurídicos donde los principios generales del Derecho son recogidos entre las fuentes formales.
Desde este planteamiento se puede afirmar que los principios generales del Derecho son fuente de los derechos fundamentales. Y lo son casi siempre como supletorios de las carencias de las fuentes más importantes en este campo que son la Constitución y las Leyes Ordinarias.
En Francia, el Consejo de Estado ha protegido los derechos fundamentales a través de los principios generales del Derecho. Cuando en la Tercera República no se admitía el valor jurídico de la declaración de 1.789, o del preámbulo de la Constitución de 1.946. Incluso para reforzar la Quinta República, los principios generales, en relación con el poder reglamentario y con el poder legislativo, que se fortalece, se les considera con valor constitucional.
Se puede decir que las ideas y principios jurídicos forman parte también del Derecho positivo, dentro del cual representan un imprescindible elemento dinámico, a partir del cual se desarrolla el Derecho judicial del caso. Y en el caso de los derechos fundamentales son tanto una fuente supletoria en caso de carencias constitucionales y legislativas, como un acicate o elemento de presión para incluir en las normas escritas, Constitución y Leyes Ordinarias a esos principios generales del Derecho, para una más eficaz protección.
I) Las fuentes internacionales.
Este tema se sitúa en el contexto de una problemática que excede con mucho de una teoría general de las fuentes de Derecho internacional. Frente a la concepción clásica de que esa rama del Derecho es un Derecho de los Estados, se introduce la afirmación necesaria en el campo de los derechos fundamentales, de que lo que regulan las fuentes internacionales son derechos de los individuos y también de los grupos sociales, con trascendencia internacional y de los pueblos. Eso supone una ruptura del principio de soberanía nacional, hasta ahora tan fundamental en la Teoría General del Estado, y por consiguiente, la politización del problema.
MARITAIN en "El hombre y el Estado" había señalado la necesidad de destruir el concepto de soberanía, para reordenar de una forma más racional y más humana, la función del Estado dentro de la sociedad política, y para posibilitar la conveniencia internacional. Esta idea de soberanía, basada en la divinización del poder, es sinónimo de absolutismo o de totalitarismo.
La internacionalización jurídica de los derechos fundamentales puede ayudar a la limitación de la soberanía, y por lo tanto, a la causa de la democracia. Por otra parte, la protección nacional de los derechos fundamentales ha llegado a sus límites y para dar más pasos es necesaria esa protección internacional. El movimiento de internacionalización es, pues, positivo y necesario, pero en el actual momento produce muchos problemas en cuanto a los análisis científicos, y uno de los campos más complejos será precisamente éste de las fuentes internacionales.
En este contexto hay que situar las fuentes internacionales en materia de derechos humanos, que suponen el aceptar que, en última instancia, el hombre destinatario del Derecho puede ser, en ese sentido, sujeto de Derecho internacional, directamente y no a través de los Estados de los que sea súbdito.
Estas fuentes, que han sido creadas por fuerzas sociales y órganos distintos, tienen una fuerza jurídica diversa y un ámbito de aplicación distinto.
La fuentes internacionales de los derechos fundamentales son:
1.— Convenciones generales:
a) Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y culturales.
b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
c) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos. Civiles y Políticos.
d) Convención Europea de Derechos Humanos.
e) Carta social Europea,...etc.
2.— Convenciones humanitarias:
a) Convención de Ginebra sobre heridos y enfermos en las fuerzas armadas durante la guerra.
b) Convención de Ginebra sobre heridos, enfermos y náufragos de los ejércitos en el mar.
c) Convención de Ginebra relativa al trato de los prisioneros de guerra.
d) Convención de Ginebra relativa a la protección de los civiles en tiempo de guerra.
3.— Protección de la persona:
a) Convención para la prevención y represión del crimen del genocidio.
b) Convención relativa a la no prescripción de los crímenes de Guerra, y de los crímenes contra la humanidad.
c) Convención relativa a la esclavitud, firmada en Ginebra.
d) Convención para la represión y la abolición del tráfico de personas y la explotación de la prostitución.
e) Convención de la OIT relativa a los trabajos forzados... etc.
4.— Eliminación de la discriminación:
a) Convención Internacional par la eliminación de todas las formas de discriminación racial.
b) Convención de la OIT relativa a la discriminación en materia de empleo y profesión.
c) Convención de la UNESCO sobre la lucha contra la discriminación en el ámbito de la enseñanza... etc.
5.— Protección de los refugiados, los extranjeros y los apátridas:
a) Convención sobre el asilo.
b) Convención sobre el asilo político.
c) Convención sobre el asilo diplomático.
d) Convención sobre la condición de los extranjeros.
e) Convención relativa al estatuto de los refugiados.
f) Convención para la reducción de los apátridas.
g) Protocolo relativo al estatuto de los refugiados.
6.— Protección a la mujer:
a) Convención interamericana sobre la concesión de los derechos políticos a la mujer.
b) Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada.
7.— Protección de los trabajadores:
a) Convención de la OIT sobre la libertad sindical y la protección de los derechos sindicales.
b) Convención de la OIT relativa a la política de empleo...etc.
8.— Protección de la libertad de información:
a) Convención relativa al derecho internacional de rectificación.
En relación con las fuentes de los derechos fundamentales a nivel del Consejo de Europa que es en el campo del Derecho Internacional donde más progreso existe, se puede añadir los siguientes:
a) Se trata de un tratado, convenio o convención, o tratado ley, viniendo a integrarse así en el Derecho internacional convencional.
b) Junto a la convención y a los protocolos adicionales hay que considerar, en este problema de las fuentes, el Reglamento de la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Acuerdo europeo referente a las personas que participan en los procesos ante la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como las reglas de procedimiento adoptadas por el Comité de Ministros relativas a la aplicación del artículo 32 de la Convención.
c) No existen otras fuentes en el ámbito del Consejo de Europa, ni se produce una enumeración de su jerarquía.
d) Las fuentes europeas. Convención y Protocolos adicionales, son derecho interno en algunos países, a nivel constitucional en Holanda y a nivel legislativo en otros. Mientras que en otros no forma parte del Derecho interno, estando sin resolver definitivamente en Austria, Luxemburgo, Suecia, Noruega y Dinamarca.
e) Es muy importante la jurisprudencia e interpretación realizada por la Comisión o por el Tribunal, que constituye de hecho una auténtica fuente de los derechos fundamentales.
J) Las fuentes de los derechos fundamentales en España.
Las fuentes de los derechos fundamentales en España se sitúan en el ámbito de lo que hemos llamado sistema mixto. En efecto, los derechos fundamentales se regulan en el Título Primero de la Constitución. El título está a su vez dividido en un artículo previo como preámbulo del mismo y formado por cinco capítulos. El primero: "De los españoles y extranjeros", comprende desde los artículos 11 a 13. El segundo, "Derechos y libertades", está formado por un artículo introductorio referente a la igualdad (art. 14) ante la ley y a la no discriminación y por dos Secciones: la primera, "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas" y la segunda, "De los derechos y deberes de los ciudadanos".
El capítulo tercero denominado "De los principios rectores de la política social y económica" (art. 39 a 52). El cuarto capítulo, "De las garantías de los derechos y libertades fundamentales" (art. 53 y 54). El capítulo quinto, "De la suspensión de los derechos y libertades" (art. 55).
De entre esos derechos, muchos de ellos tienen un desarrollo constitucional bastante amplio, mientras que otros tienen importantes remisiones a la ley. Hay que señalar como comprendido en ese sistema mixto el derecho de asilo al que se refiere el art. 13.4 que está situado en el capítulo primero. Dentro de los derechos afectados por el sistema mixto de fuentes, hay que distinguir a aquellos que tienen que desarrollarse por ley orgánica y que son los derechos fundamentales y las libertades públicas de los artículos 15 a 29, y aquellos otros que pueden desarrollarse en el marco del sistema mixto, por leyes ordinarias, que son los de la sección segunda del capítulo segundo, art. 30 a 38 y el artículo 13.4. Asimismo se encuentran en el ámbito del sistema mixto, los principios rectores de la política social y económica respecto de los cuales la Constitución hace remisiones a la ley. El poder legislativo, por consiguiente, cuando aborde los temas q que se refieren esos principios rectores, tendrá que seguirlos puesto que deben informar la legislación positiva.
En resumen, el sistema español es un sistema mixto en el cual los derechos reconocidos y garantizados en la Constitución se desarrollan, cuando es necesario, por la ley, que será orgánica para los artículos 15 a 29 y ordinaria para los restantes.
La suspensión de derechos, regulada en el artículo 55, exige la declaración de los estados de excepción y de sitio regulados también por ley orgánica. El estado de excepción necesitará una mayoría simple en el Congreso de los Diputados, paralela a la necesaria para aprobar una ley orgánica.
Hay que hacer también algunas observaciones respecto al valor de los principios generales del Derecho como fuente de los derechos fundamentales, así como respecto al valor de la jurisprudencia.
Los principios generales se han incorporado a la Constitución a través de los recogidos en el artículo 9.3, que afectan mucho a los temas de derechos fundamentales. Otros principios generales del Derecho sólo podrán ser eventualmente fuentes de los derechos fundamentales a través de su incorporación a la Jurisprudencia.
En cuanto a la Jurisprudencia y su valor como fuente de los derechos fundamentales hay que distinguir entre la Jurisprudencia ordinaria y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En el primer supuesto, la Jurisprudencia ordinaria puede interpretar problemas relativos a los derechos fundamentales.
La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional incide, como fuente de los derechos fundamentales, bien a través de su función negativa de creación de normas, bien a través de su función positiva de fuente fáctica en cuanto puede completar la textura abierta del ordenamiento jurídico en materia de derechos fundamentales.
TEMA 6. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: PROBLEMAS
GENERALES.
A) Planteamiento del problema.
El problema que se plantea es el de la eficacia real de los derechos fundamentales. Se trata de analizar las condiciones en las cuales se apoya auténticamente el desarrollo normal y la protección eficaz de las libertades públicas. Dirá DRAN: "La libertades no valen en la práctica sino lo que valen sus garantías...". Los derechos fundamentales sólo tienen sentido si se pueden ejercer.
Las garantías son de dos tipos. Unas más generales que se refieren a la organización de la comunidad política y que podríamos llamar condiciones socio-económicas, culturales y políticas que favorecen el ejercicio de los derechos fundamentales. Otras más directamente vinculadas al sistema jurídico de que se trate.
Por fin existirían lo que denominamos garantías extraordinarias para la protección de los derechos fundamentales. Por una parte, las garantías extraordinarias individuales y por otra parte, la garantía extraordinaria colectiva: la revolución.
B) Las garantías generales de los derechos fundamentales: presupuestos de la sociedad democrática.
Cuando se habla de garantías generales, se trata de afirmar la necesidad de unos presupuestos estructurales imprescindibles, para la existencia de estos derechos. Para nosotros estas garantías generales no serán exclusivamente las de carácter jurídico-político, sino que incluiremos también las económico-sociales y culturales que se han introducido en la historia por influjo del pensamiento socialista.
El conjunto de esas garantías formará la estructura social que permitirá la existencia real de los derechos fundamentales. Se trata, pues, de las condiciones necesarias en este momento histórico que hacen posible la comunidad de hombres libres. Si ellas no será posible la comunidad ni por tanto la vida de los derechos fundamentales. El profesor GONZÁLEZ CASANOVA lo dirá muy certeramente, hablando de la auténtica comunicación humana, que es plantear el tema de los presupuestos generales desde otra perspectiva, pero con idéntica finalidad, pues, sólo existe comunicación auténtica en una comunidad de hombres libres, en una sociedad democrática.
C) Las condiciones jurídico-políticas.
Con carácter previo existe una condición que da sentido no solamente a las condiciones jurídico-políticas, sino también a las económico-sociales y culturales. Es la condición-fundamento de todas las demás: la primacía de la persona humana, el reconocimiento a todos los niveles de la eminente dignidad de la persona humana. Estamos ante el principio personalista que califica a una sociedad democrática.
El que una sociedad sea personalista supone que el hombre tiene una autonomía y un destino que supera y no se agota en el de la sociedad. toda persona lleva en sí misma unas raíces de independencia que no se puede encontrar en ninguna sociedad. Ser personalista, supone en definitiva ser antiautoritario y esta es la primera condición, la primera garantía del ejercicio de los derechos fundamentales.
Las condiciones jurídico-políticas, garantía de los derechos fundamentales, son los rasgos que perfilan como tal una organización política democrática, desde el Estado de Derecho, hasta el pluralismo político, pasando por la elección de los gobernadores y la separación de los poderes. Sin todas esas condiciones jurídicos-políticas no existirá vigencia real de los derechos fundamentales.
El clima que se crea en una sociedad organizada jurídica y políticamente en esa perspectiva, favorecerá el ejercicio de los derechos fundamentales.. En efecto, es el único que garantiza una auténtica participación libre de todos los hombres en la realización del bien común. Para una concepción personalista ésa es la clave de todo. Participación en la construcción de la sociedad, que a su vez favorecerá el desarrollo integral de la persona. Y a su vez persona libre y desarrollo, que es la única que puede participar en la construcción de una sociedad. La participación comprometida, es posible en una sociedad democrática y es a su vez una condición indispensable de la libertad.
La participación será condición necesaria de la comunicación entre los hombres, que es requisito para la existencia de unos derechos del hombre realmente protegidos. El modelo social que se ofrece frente al modelo de la comunicación es el de las sociedades autoritarias o totalitarias, montadas sobre el miedo o la desconfianza y donde la dialéctica amigo-enemigo es la clave de la vida política. El odio será el motor político de ese tipo de sociedades.
La comunicación se fundamenta en una participación de hombres libres y abiertos los unos hacia los otros, en fraternidad, como muy certeramente califican los anglosajones el espíritu de colaboración de la construcción de la sociedad. En este campo es donde quizá aparece con mayor claridad la fructificación histórica de las verdades evangélicas.
La estructura jurídico-política democrática es " conditio sine qua non " para la participación y la comunicación que son garantía indispensable para la realización plena de la persona.
En la concepción dualista de los derechos fundamentales, los valores deben incorporarse al Derecho positivo para poder propiamente hablar en un sentido jurídico de derechos fundamentales. De ahí que sea sumamente importante en el paso del primer al segundo momento el impulso de la voluntad del poder, que es quien no solamente va a hacer posible la asunción de los valores en el Derecho positivo, sino también el mantenimiento de la validez del ordenamiento jurídico positivo. Sin poder político democrático no se podría hablar de derechos fundamentales.
En el plano del Estado Nacional, nunca la garantía jurídico-política será definitiva, por la dificultad de controlar en última instancia al Poder, que siempre tiene unas parcelas de decisión, fuera del Derecho. Sólo en la internacionalización del problema, con la superación de la soberanía nacional cabe un aseguramiento más definitivo de los derechos fundamentales. Por otra parte, la formulación liberal de los derechos inalienables de los ciudadanos no era falsa, al menos en la intención de los formuladores, como pretenden algunos sectores marxistas, pero sí era imposible; llevaba una contradicción no superable en una sociedad capitalista. Por eso el camino no será suprimir los derechos fundamentales sino dotarlos de una estructura socialista.
En todo caso las condiciones jurídico-políticas se completan con las económicas, sociales y culturales para hacer realmente posibles los derechos fundamentales.
D) Las condiciones sociales, económicas y culturales.
Una organización económico-social y cultural, garantía de los derechos del hombre, tiene que estar al servicio de la persona, lo mismo que la estructura jurídico-política. Esta idea no estuvo clara para los autores liberales, que pensaban que la pura libertad política era lo único imprescindible para que, dejando al libre juego de las personas su actividad social el resto, se constrúyese una sociedad justa y humana. El resultado fue una sociedad individualista, formada por hombres encerrados en sí mismos, en definitiva una sociedad egoísta y antihumana.
El desorden establecido que esa injusticia engendraba se inclinaba en beneficio de los cínicos que siempre han existido y que renunciaban a comprender el mundo, pero que no tenían ninguna dificultad para manejarlo.
La línea general del cambio necesario es el paso de una estructura económica capitalista a una organización socialista. Si el capitalismo puede resolver sus dificultades en el primer nivel, no podrá hacerlo nunca en el segundo. La tergiversación de los valores que deben regir en la sociedad, la primacía del dinero en sí, la cosificación de los hombres, no pueden remediarse desde la sociedad capitalista.
Sólo una sociedad organizada según el principio "a cada uno sus necesidades", donde todos pueden participar en los beneficios de la prosperidad puede superar las dificultades de la sociedad opulenta. Esta organización socialista de la estructura económica supone al menos lo siguiente:
1) Planificación racionalizada de la actividad económica.
2) Propiedad común de los medios de producción.
3) Organización de la economía al servicio del hombre.
4) Primacía del trabajo sobre el capital.
5) Primacía del servicio social sobre el beneficio.
ELÍAS DIEZ coincidirá en este diagnóstico cuando dice: "El Estado democrático de Derecho tiene que ser un Estado de estructura económica socialista...".
Para nuestros efectos, basta la afirmación de que la garantía económico-social de los derechos fundamentales está en una estructura económica socialista que se realiza de acuerdo con los cinco principios antes anunciados.
Cuando ciertos valores de una democracia en su aspecto económico son asumidos por el Derecho positivo, se concretan los derechos económicos-sociales ya señalados, derechos a la participación en los resultados de una propiedad comunitaria.
Junto a las garantías económicas, son imprescindibles las de tipo cultural en general y las que de manera más concreta se refieren a la educación.
Es evidente que un desarrollo cultural que desenvuelva las estructuras de la inteligencia y que promueva un desarrollo del conocimiento y de la conciencia moral es un pilar de la sociedad democrática. La participación y la comunicación no será posible sin la comprensión, y para comprender es necesaria la promoción cultural. La ignorancia es siempre una de las razones de la opresión.
Solamente comprendiendo se puede ser autónomo, no depender. Solamente comprendiendo se puede juzgar y por consiguiente participar, asumir y comprometerse. Solamente comprendiendo se puede vivir una vida humana, dentro de la cual se comprende el ejercicio de los derechos fundamentales.
Para usar de derechos hay que conocerlos, y saber utilizarlos. La promoción social y cultural, la educación permanente, en la línea señalada por la UNESCO, es garantía de los derechos fundamentales.
Dentro del esquema general en la educación, a todos los niveles, desde la enseñanza básica hasta la universitaria, y a la permanente de adultos, debe tener un puesto básico como garantía de los derechos humanos, lo que hemos llamado una pedagogía de la libertad.
Muchas de estas exigencias culturales y educativas, valores necesarios de una sociedad democrática, pueden ser también asumidos por una sociedad democrática, pueden ser también asumidos por el Derecho positivo.
En el actual esfuerzo de internacionalización de los derechos fundamentales habrá que trasladar las garantías generales a ese plano. Especialmente en el plano político, limitando la soberanía nacional y controlando a las potencias hegemónicas. En el plano económico superando los monopolios y el imperialismo comercial de los países ricos, promoviendo la riqueza de los países subdesarrollados, así como las condiciones materiales y la cultura. El problema de la igualdad entre los individuos se transformará en problema de igualdad entre los países ricos y países pobres, aunque hay que reconocer que en ese plano es aún enorme el camino que queda por recorrer.
En definitiva, todas estas garantías generales, tanto las políticas como las económico-sociales, son un desarrollo del punto de partida: reconocimiento de la dignidad y de la primacía de la persona humana. Si esas condiciones se dan, el principio se convertirá en realidad concreta. El miedo a la libertad, podrá ser superado. Sólo un hombre que conquista su libertad día a día en una estructura integral, puede ser realmente titular de los derechos fundamentales. En otro caso se tratará de un engaño.
Sin las garantías generales de tipo político, económico-social y cultural que configuran una sociedad democrática no cabe el ejercicio de los derechos humanos fundamentales.
TEMA 7. LAS GARANTÍAS ESPECIFICAS: LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
A) Introducción.
La piedra angular de la protección normal de los derechos fundamentales es el control jurisdiccional. Ciertamente existen también muchos sistemas de control a través de órganos no judiciales como el Ombudsman sueco. Su misión consiste en vigilar la actuación de la Administración a todos los niveles, y, naturalmente también en materia de los derechos fundamentales. Su origen está en la Ley Constitucional sueca de junio de 1.809.
El Ombudsman recibe las denuncias y quejas de los particulares contra los órganos y funcionarios administrativos y posee una facultad de crítica, investigación y publicación de sus informes o dictámenes, aunque no tiene facultades ejecutivas. A partir de finales de la Primera Guerra Mundial se extendió esta institución y así se reconoció en Finlandia, Dinamarca, Noruega, República Federal Alemana, Nueva Zelanda, Israel, España, etc.
Sin embargo, solamente cuando el derecho subjetivo fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia, es posible hablar realmente de protección a éstos.
Estamos ante el tema de la protección judicial o procesal de los derechos fundamentales, lo que KELSEN llama control por los Tribunales de la Administración y de la legislación.
El profesor FIX ZAMUDIO recordará los antecedentes del V Congreso Internacional de derecho procesal, que son los siguientes:
a) Terceras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal.
b) Coloquio organizado en 1.962 por el Instituto Max Planck bajo la dirección del profesor MOSLER.
c) Cuartas jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal.
d) Un segundo coloquio internacional organizado por el Instituto Max Planck.
En este campo se plantean varios problemas. En primer lugar la existencia de derecho a la jurisdicción. En segundo lugar, las condiciones o requisitos que debe poseer el órgano jurisdiccional, sea cual sea, para poder desempeñar convenientemente esa función protectora. En tercer lugar, el llamado control de constitucionalidad de las leyes, que supone la protección de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, frente a la legislación ordinaria que pretendiese desconocerlos. En cuarto lugar el control de la actividad del Ejecutivo.
B) El derecho a la jurisdicción.
El derecho a la jurisdicción es un presupuesto necesario para la existencia de una protección judicial de los derechos humanos. Es en el sentido procesal el primer derecho fundamental. Si los ciudadanos no está legitimados activamente para pretender ante los tribunales la protección de sus derechos, esta protección será siempre insuficiente, aunque exista un proceso de amparo de las libertades, pero reservado en su iniciación a determinados organismos, personas o funcionarios públicos.
El profesor ALMAGRO, define así el derecho a la jurisdicción: "LLamamos derecho a la jurisdicción al derecho de carácter medial que permite la defensa jurídica de todos los derechos, mediante un proceso garantizado, decidido por un órgano jurisdiccional".
Este derecho es, evidentemente, una conquista lenta y difícil, uno de los signos del progreso del derecho. Frente a la realización individual y desorganizada de legítima defensa supone que el Estado asume, a través del poder judicial, esa defensa. En realidad es la única posibilidad de defensa de un derecho fundamental en una sociedad organizada, puesto que la reacción individual de legítima defensa sólo raras veces se produce.
El derecho a la jurisprudencia supone los siguientes elementos:
a) Una norma de derechos sustantivo en que se apoye el derecho subjetivo fundamental.
b) La potestad de iniciar el proceso, pretendiendo la defensa del derecho fundamental de que se trate. Esta potestad puede concretarse por acción o por excepción.
En el primer supuesto, el titular del derecho puede iniciar un proceso pretendiendo que se le reconozca y se ampare en la práctica de ese derecho que considera violado.
En el segundo supuesto, oponiéndose a cualquier pretensión en un proceso que se considera violatorio de un derecho fundamental o que se apoye en una disposición que puede tener ese carácter.
c) Un procedimiento que organice procesalmente el derecho a la jurisdicción, con todas sus fases probatorias y alegatorias.
d) Una sentencia que resuelva la pretensión y establezca si ésta es o no fundada y se pronuncie sobre las costas del proceso imponiéndolas al demandante en caso de abuso puesto que en este tipo de procesos "el abuso no depende del vencimiento en juicio, sino de la mala fe" como dice el profesos ALMAGRO.
En la ejecución de la sentencia es fundamental la posibilidad por parte del tribunal de imponer su resolución y establecer si se repara el derecho violado. Por tanto o resuelven el caso concreto exclusivamente, y sólo tienen por consiguiente, efectos entre las partes, o tienen valor erga omnes, y suponen la pérdida de validez de la norma o disposición en que se fundamentaba la violación del derecho.
Pero manteniéndose en el ámbito de este derecho a la jurisdicción con carácter general debemos analizar, como paso inmediato y presupuesto imprescindible, las condiciones del órgano jurisdiccional.
C) Las condiciones del órgano jurisdiccional.
La función de juzgar se atribuye a juzgados o a tribunales, y es evidente que los jueces no podrán cumplir su función de protección de los derechos fundamentales, si no tienen ante la comunidad, un prestigio por encima de toda duda y una objetividad que nadie, ciudadanos ni poder político, puede rechazar. Naturalmente esto exige prudencia y sabiduría muy difíciles de medir y de controlar. Eso supone determinadas condiciones en cuanto a su nombramiento, en cuanto a su independencia y en cuanto a su exclusividad.
Como norma general, el sistema más adecuado, podría ser el siguiente:
a) Ingreso en el Cuerpo a través de oposiciones que se celebren objetivamente, para todos aquellos que tengan el nivel de competencia establecido. Conviene evitar en este primer escalón de la selección, la politización, nombrando sólo a aquellos candidatos favorables al poder.
b) Las designaciones para los casos concretos y para los ascensos deben hacerse con la intervención de un organismo que realice, junto con el poder legislativo o Jefe del Estado, la selección, los traslados, las promociones y las medidas disciplinares en relación con jueces y magistrados.
Un sistema más perfecto aún es el que se prevé en la nueva Constitución española donde un órgano colegiado, el Consejo General del Poder Judicial, no solamente realiza las designaciones sino que asume las funciones de dirección del Poder Judicial sustituyendo al Ministro de Justicia, en definitiva parte del Poder Ejecutivo.
c) Para los Tribunales Superiores y para la presidencia de las Tribunales de Apelación debe arbitrarse un sistema especial que aumente por un lado la objetividad y que permita el acceso directo de hombres procedentes de otras actividades jurídicas: abogados en ejercicio, profesores de universidad etc.
Naturalmente este sistema está lejos de ser perfecto, sin embargo, podríamos decir —en paralelo a lo que se atribuye a Churchill sobre la democracia—, que es el peor de los sistemas, con excepción de los demás experimentados hasta ahora.
La independencia de los jueces viene producida, en primer lugar, por la forma de nombramiento. Durante el desempeño de su misión, dos prerrogativas garantizan la independencia del juez: su inamovilidad y su autonomía.
Por la primera no puede ser trasladado, ni siquiera para ascender, sin su consentimiento, y por otra parte, no puede ser objeto de una sanción disciplinaria —sobre todo si supone la destitución de cargo—, sin garantías excepcionales. Esta prerrogativa de inamovilidad suele estar recogida en los propios textos constitucionales.
La autonomía supone el juez no puede estar ligado en sus resoluciones más que por la ley y por su propia conciencia, sin tener que seguir instrucciones de autoridades administrativas o de tribunales superiores, sin perjuicio del valor de hecho, que, como fuente, adquiere cada vez más claramente la Jurisprudencia, y por supuesto sin perjuicio de los recursos que existen contra estas resoluciones judiciales.
La exclusividad o el monopolio de la jurisdicción al juez es la última de las condiciones señaladas para una eficaz protección de los derechos fundamentales. Eso excluye la atribución de competencia judiciales al poder ejecutivo o a las comisiones parlamentarias, así como cualquier injerencia en el régimen normal de la administración de justicia.
No se puede, sin embargo, incluir la tradición del sistema francés, frente al anglosajón, de la existencia de un juez administrativo.
Todos estos principios conducen a favorecer ese margen de objetividad que los jueces deben tener, especialmente en materias tan delicadas como la que nos ocupa. Siempre a lo largo de la historia la sociedad ha sido sensible a este problema. Y es imprescindible el prestigio de juez para que sea eficaz la protección de los derechos fundamentales en las sociedades democráticas.
D) El control de constitucionalidad de las leyes.
En este terreno es donde más dificultades se encuentran para una eficaz protección de las libertades públicas. Por una parte, la legislación gozaba en el pensamiento liberal de un gran prestigio, por ser resultado de una voluntad general que no podía equivocarse. Por otro lado, ninguno de los teóricos liberales concibió al poder judicial enfrentándose con el legislativo.
Como precedentes de esta forma de control hay que señalar la doctrina del juez COKE en el asunto Bonham, que si bien no tuvo aceptación en Gran Bretaña por el principio de predominio del legislativo, sí que influyó en los Tribunales de las colonias.
Con estos antecedentes no es extraño que fuera en Estados Unidos donde primero se produjo el control de constitucionalidad de las leyes y fue el Tribunal Supremo Federal, por impulso de su presidente John Marshall, quien se atribuyó su competencia. Este sistema de atribución de esos supuestos a un órganos jurisdiccional es el procedimiento técnico más habitual desde entonces, allí donde exista.
Sin embargo, también se han dado casos de atribución a órganos políticos. Es el caso de las Constituciones francesas del 1.852 y del año VIII, que se atribuyeron al Senado.
En virtud de esa atribución, las leyes le son sometidas antes de su promulgación y podrá oponerse a la entrada en vigor de aquellas que:
1º.— Sean contrarias o menoscaben la Constitución, la religión, la moral, la libertad de cultos, la libertad individual, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la inviolabilidad de las propiedades y el principio de la inamovilidad de la magistratura.
2º.— Que pudieran comprometer la defensa del territorio.
La resolución del Senado será la confirmación o anulación de las disposiciones que se le sometan.
Ninguna de esas fórmulas son satisfactorias ni tuvieron en su momento virtualidad práctica en la protección de los derechos fundamentales.En ambos casos, la naturaleza política del órgano encargado de la protección produce la desaparición de la independencia necesaria respecto del Poder, para que sus resoluciones tuvieran garantías. La dependencia, o la falta total de independencia, frustra esta posibilidad de control por un órgano político.
En términos generales, podríamos decir, sobre todo en el campo de los derechos fundamentales que un órgano político como última garantía de su protección, es una contradicción.
Es sistema de garantías más adecuado, será pues, la atribución del control, a un órgano jurisdiccional, sistema que, se inició en Estados Unidos en 1.803. Estos órganos jurisdiccionales, pueden ser de dos tipos:
a) Tribunales ordinarios, es decir, los que tienen además de la competencia en esta materia, otras, en materia civil, administrativa o penal.
b) Tribunales especiales de Garantías Constitucionales, como son los existentes tanto en la Constitución Italiana como de Alemania Federal, encargados del control de la legislación ordinaria en relación con la Constitución. Es el sistema del Consejo Constitucional, de la Constitución de la Quinta República francesa.
Las razones que justifican el modelo de Tribunal de Garantías o Tribunal Constitucional con jurisdicción concentrada en esta materia, son las siguientes:
1ª.— La quiebra de la tesis del fetichismo de la Ley, de que ésta como representación de la voluntad general no podía ser controlada por un Tribunal de Justicia, derivada a su vez de la quiebra de la tesis de que esa Ley así concebida no podía contravenir la Constitución.
2ª.— La crisis del constitucionalismo y la importancia creciente de los derechos fundamentales recogidos en el texto fundamental que justifican la necesidad de preservar a la Constitución de ataques de diversas procedencias, incluidos los que se originan en los Poderes del Estado.
3ª.— La experiencia totalitaria, como instrumentalización de la Ley como elemento técnico de la voluntad del dictados individual o colectivo. Son los países europeos que han tenido esa experiencia más cerca, los que llevan más lejos la realidad de los Tribunales Constitucionales, como es el caso de Italia, Alemania Federal. También hay que señalar, cómo los países autoritarios o totalitarios de todos los signos, son reacios ante esa institución.
4ª.— El sistema jurídico continental, se adapta mejor a un órgano especial con jurisdicción concentrada.
5ª.— El valor de la seguridad se realiza más adecuadamente a través de la jurisdicción concentrada, que permite unificar la interpretación y la preservación de la Constitución.
6ª.— La teoría del ordenamiento jurídico y en concreto de unidad y coherencia de ésta que exigen la consideración de la Constitución como norma fundamental y centro de unificación y de referencia para todo el resto del ordenamiento jurídico con la exclusión de toda norma contraria a la citada Constitución. El problema de la inconstitucionalidad exige un órganos judicial con jurisdicción concentrada que la declare.
7ª.— La teoría de la división de poderes y de los contrapesos entre los mismo par evitar el predominio de un poder sobre los demás. La institucionalización de la democracia, la división de poderes, con todos los matices que la evolución histórica ha producido, tiene como finalidad principal contraponer y contrapesar unos poderes con otros para impedir el auge excesivo de de alguno de ellos. Precisamente para evitar un predominio excesivo del Poder judicial en sus tareas de control de los demás poderes, se produce una división interna de las funciones jurisdiccionales otorgando al Poder Judicial el control de la constitucionalidad.
Junto con estas razones genéricas existen algunas otras específicas de cada país y no hay que olvidar también que la violación de un derecho fundamental es una materia de orden público que trasciende la esfera del sujeto afectado para incidir en toda la comunidad. Los remedios específicos, pues, son preferibles a los remedios genéricos y aplicando esa doctrina general a esta problemática concreta que ahora nos ocupa, parece preferible el modelo de los Tribunales especiales de Garantías Constitucionales. Desde el punto de vista del procedimiento, el control se plantea por vía de acción o por vía de excepción.
En el primer supuesto estamos ante pretensiones específicas de que se declare por e órgano jurisdiccional la anticonstitucionalidad de una ley, con todas las consecuencias que eso produzca. Son procesos, directa y exclusivamente dirigidos a ese fin. Son procesos especiales de constitucionalidad que se inician por quien tenga capacidad procesal para ello.
En el segundo caso, los jueces,en litigios ordinarios,y no en un proceso especial de constitucionalidad, tienen poder a petición de la parte que se considere afectada, de pronunciarse sobre la anticonstitucionalidad de la ley que le opone la parte contraria, sea ésta un particular o un órgano del Estado.
En los sistemas de jurisdicción concentrada, precisamente por ese monopolio, no son los propios Tribunales ordinarios los que resuelven, sino que remiten el enjuiciamiento del Tribunal constitucional planteándole el tema, como cuestión de inconstitucionalidad, y será este quien decida. Ese es el supuesto de la Ley Fundamental de Bonn.
En relación con los plazos para poder promover el control de constitucionalidad de las leyes, se pueden presentar tres sistemas diferentes:
a) Se podrá promover la acción o la excepción de anticonstitucionalidad en cualquier momento, siempre que la ley no esté derogada.
b) Se podrá promover la acción o la excepción en un plazo de tiempo desde la entrada en vigor de la disposición de que se trate. Una vez transcurrido ese plazo, la posible anticonstitucionalidad se convalida y se cierra la posibilidad de abrir el proceso de constitucionalidad a través de una especie de consolidación jurídica por efecto del tiempo. La razón es la seguridad jurídica.
c) Sólo cabe el proceso de anticonstitucionalidad en el plazo entre la aprobación de la ley y su promulgación.
Tras estas consideraciones generales terminaremos el apartado con algunas referencias concretas a los sistemas más desarrollados en esta materia.
Estados Unidos: En el sistema americano, el control de constitucionalidad es un elemento esencial. En un principio el control de constitucionalidad se inició, por cierto que visto con desconfianza por los progresistas y defendido por los conservadores, favorecido por la estructura federal del Estado.
En materia de protección de los derechos fundamentales, el siglo XIX fue muy parco en decisiones, con excepción quizá del derecho de propiedad.
Ya en el siglo XX las resoluciones son más amplias, y en ellas se fundamenta el renombre del Tribunal Supremo americano. Se comprenden entre éstas, el reconocimiento de que es una libertad civil fundamental que debe estar amparada por el debido proceso legal. También son importantes las resoluciones que a partir de la primera guerra mundial se refieren a la libertad de expresión, donde se elaboró con el juez Holmes la doctrina del claro y presente peligro.
En lo referente a la libertad de asociación, hubo una laguna al principio de la guerra fría, con la posición rígidamente anticomunista de la Administración, confirmada por el Tribunal Supremo, pero esa línea se modificó con la enérgica jurisprudencia democrática, impulsada por el juez Warren.
En resumen, y pese a todas las limitaciones, la eficacia del control es en este caso indudable, aunque la excesiva vinculación de las resoluciones a la posición personal de los jueces hace esta jurisprudencia inestable y convierte en fundamental el problema del nombramiento de los jueces.
Austria.— En Europa,el modelo de Tribunal especial constitucional ha sido el Tribunal de la República Austríaca establecido en la Constitución de 1.920. El Tribunal constitucional que configurado de acuerdo con los criterios de HANS KELSEN, con gran influencia en esa Constitución, y fue suspendido en su ejercicio en 1.933,y por supuesto durante la ocupación nazi. Fue restablecido el 1 de mayo de 1.945 y entre sus competencias para enjuiciar, hay que señalar el recurso de constitucionalidad de las leyes y el recurso de protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. La regulación actual del Tribunal se encuentra en una ley de 1.953.
La legitimación activa para iniciar un proceso ante el Tribunal Constitucional para que se declare la anticonstitucionalidad de una ley, se atribuye el gobierno federal o a los gobiernos de las entidades federales, pudiendo tanto el Tribunal Supremo Civil Penal como el Tribunal Supremo Administrativo suspender un proceso sometido a su conocimiento, si tienen dudas respecto de la constitucionalidad de la ley o de las leyes alegadas como aplicables al caso, remitiendo el problema al Tribunal Constitucional para que resuelva sobre la duda constitucional.
Lo importante del sistema austríaco es el efecto general de la sentencia de constitucionalidad, puesto que una vez publicada la norma o normas consideradas anticonstitucionales, quedan anuladas desde ese mismo momento de la publicación.
Alemania Federal.— La competencia del Tribunal Constitucional Federal, en Alemania Federal, es muy amplia. Es competente en esta materia:
a) Por reenvío de un Tribunal inferior, para resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley, planteada por vía de excepción ante él.
b) Por iniciativa del Gobierno Federal, del Gobierno de uno de los países o de un tercio de los miembros de la Dieta Federal, por vía de acción para decidir si una ley federal o de un Estado, es contraria a la Constitución, en lo que aquí nos interesa, en materia de derechos fundamentales.
c) Por iniciativa de los particulares, cuando no existe otro procedimiento legal y está en juego un derecho fundamental.
Este recurso de constitucionalidad, posee carácter subsidiario y es, por tanto, necesario para agotar los recursos ordinarios.
Para evitar la acumulación de asuntos, dado el gran número de recursos, se ha establecido un procedimiento previo de admisión ante una ponencia de tres magistrados, designados anualmente por las salas del Tribunal Constitucional.
Italia.— A través del proceso del Tribunal de Garantías Constitucionales, cuya primera sentencia es de 14 de julio de 1.956, se puede impugnar la constitucionalidad de las leyes por dos vías. Por un lado, la acción directa de anticonstitucionalidad, para la cual están legitimados el gobierno de la República, respecto de una ley regional, y el de las regiones, respecto de una ley nacional o de otra región.
El segundo sistema es el sistema incidental, que consiste en la posibilidad de que en un proceso concreto, de oficio, por le juez de la causa, a petición de una de las partes o del Ministerio Fiscal, se remitan los autos del proceso al Tribunal de Garantías Constitucionales para que resuelva sobre la cuestión de inconstitucionalidad surgida como incidente en el proceso referido.
La sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales, tiene valor erga omnes. La norma afectada perderá su validez y consiguientemente dejará de tener eficacia a partir del día siguiente a la publicación de esta sentencia.
Francia. En Francia, la vigente Constitución ha establecido un Consejo Constitucional de nueve miembros, con un mandato de nueve años renovable, renovándose por tercios cada tres años. Estos nueve miembros son nombrados, tres por el presidente de la Asamblea Nacional y tres por el presidente del Senado. Además de estos miembros, son miembros vitalicios los expresidentes de la República.
Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de las Asambleas, antes de su aplicación, le son obligatoriamente sometidos.
También le pueden ser sometidos por el presidente de la República, por el primer ministro o por el presidente de las dos Asambleas las leyes ordinarias no promulgadas.
Las grandes leyes de la Tercera República, que determinaron el ejercicio del las principales libertades, adquieren un valor supralegal y no pueden ser modificadas por el legislador ordinario.
E) El control de la Administración en materia de derechos fundamentales.
La ampliación de las funciones del poder ejecutivo en los últimos años, es decir, el paso del Estado legislador al Estado administrador, ha aumentado la importancia del tema. La invasión por el Estado de muchas esferas que estaban reservadas a la autonomía de la voluntad de los particulares, exige la intervención de la autoridad judicial, ante el desbordamiento del Parlamento, que muchas veces no puede seguir el ritmo de la motorización administrativa.
Sin embargo, esta dificultad tiene la contrapartida de que las decisiones administrativas, ya sean de carácter general, ya sean de carácter individual, no gozan del prestigio de la legislación ordinaria, y los tribunales no tienen dificultad en aceptar su control aunque se trate de materias reservadas en otros momentos al poder legislativo.
La necesidad del control de la Administración en materia de derechos fundamentales viene de los siguientes aspectos de su actividad:
a) De una actividad reglamentaria de carácter general, en desarrollo de las disposiciones constitucionales o legislativas en el campo de los derechos fundamentales.
b) De los actos administrativos dictados en casos concretos en el desempeño de sus funciones de policía general o especial.
c) De las sanciones administrativas dictadas en expedientes sancionados en materia de orden público o de libertades ciudadanas.
d) De la llamada actividad discrecional o no reglada de la Administración.
El problema del órgano encargado de este control ya no es tanto problema como lo fue en otros tiempos, sobre todo en el siglo XIX. Lo importante es que se trate de un órgano jurisdiccional, sea de la jurisdicción ordinaria o sea de una jurisdicción específica, contencioso-administrativa.
Las razones que justifican la intervención del juez por encima de la de cualquier organismo político o administrativo son, según la tesis de RIVERO, las siguientes:
a) La función del juez consiste en decir el Derecho y está ligada por la ley. Por tanto, su decisión no es arbitraria y es en gran manera previsible, porque reposa sobre una norma conocida previamente.
b) Su actuación sigue un procedimiento preestablecido, con publicidad en los debates, con el derecho de las partes a defenderse o a alegar las violaciones de las libertades cuya garantía pretenden. Esto supone unas garantías de seguridad de enorme importancia.
c) En fin, por su estatuto, el juez goza de independencia respecto del poder.
Los dos sistemas existentes para controlar a la Administración son, por una parte, el de la unidad de jurisdicción, otorgando al juez ordinario la competencia para el control; por otra la creación de una jurisdicción administrativa especial y, por fin, el que realizan algunos Tribunales de Garantías Constitucionales.
El primer sistema es tradicionalmente el de Gran Bretaña, donde no hay distinción ni desde el punto de vista del Derecho aplicable n del juez competente. Toda violación de un derecho fundamental, sea quien sea el autor de la misma, legitima al afectado u ofendido para pretender del juez ordinario el restablecimiento de la normalidad a través de "Writs" o "Ordens" que éste dirige al responsable de la violación y que éste de debe obedecer. Entre todos estos Writes, el más importante es el del Habeas Corpus, que permite la puesta en libertad de una persona detenida fuera de los casos permitidos por las leyes. Las desobediencias o desacatos a estas leyes judiciales son severamente castigadas. Sin embargo, hasta 1.947 no fue posible vincular a al responsabilidad del Estado por los actos cometidos por sus agentes. La " Crown proceeding Act" de 1.947 impidió desde su entrada en vigor, que el ejecutivo se apoyase en su inmunidad cuando se intente demandarle ante la jurisdicción ordinaria por las faltas de sus funcionarios por acción u omisión.
Sin embargo, el sistema inglés no deja de tener lagunas y fallos importantes. El Parlamento ha dificultado en algunos casos el control, al definir de manera amplísima y discrecional los poderes de la Administración o incluso excluyendo expresamente al control judicial de los actos administrativos.
Resumiendo el planteamiento, se puede afirmar lo siguiente:
a) En materia de protección de los derechos fundamentales frente al ejecutivo, la solución de Gran Bretaña no es plenamente satisfactoria, puesto que el carácter interventor del ejecutivo moderno, también realidad en aquel país, tiene peculiares rasgos allí. En efecto, en virtud de la estructura del poder, y de la organización constitucional inglesa, el ejecutivo, utilizando su mayoría de la Cámara de los Comunes, puede otorgarse poderes discrecionales.
b) El control frente a atentados contra un derecho fundamental se realiza por los tribunales ordinarios y es responsable todo funcionario, sea cual sea su nivel, personalmente, en virtud del "Common Law".
c) El Estado es responsable civil de todos los actos capaces de generar tal responsabilidad, realizados por sus funcionarios o empleados. Esta reclamación se puede pretender ante los tribunales ordinarios.
d) El poder jurisdiccional no se extiende al poder discrecional de la Administración legalmente empleado.
Las comisiones administrativas, a partir del "The Tribunal and Incquires Act" de agosto de 1.958, están más controladas por un Consejo de Tribunales y, sobre todo, se establece frente a sus decisiones una posibilidad de apelación ante los Tribunales ordinarios.
En los Estados Unidos rige el mismo sistema de control de las libertades por los jueces ordinarios, en caso de infracción por la Administración.
El segundo sistema, consistente en la atribución de la competencia a tribunales administrativos, distintos de los civiles y de los penales, es el francés.
Lo esencial de los conflictos judiciales en que es parte la Administración son, en el país vecino, competencia del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos.
Las excepciones se refieren a la materia penal, donde es competente el juez ordinario, y para las actuaciones administrativas, donde se producen daños graves por actos constitutivos de atentados a al libertad individual. En la jurisprudencia se ha constituido asimismo, la competencia de los Tribunales ordinarios, cuando se produce vía de hecho, es decir, cuando la Administración actúa fuera de su competencia, en una simple actuación fáctica que identifica a la Administración con un particular.
Junto a estos campos, donde la jurisdicción ordinaria tiene una competencia exclusiva, se produce asimismo su competencia, con ocasión de sus funciones represivas, cuando, por vía de excepción, rechazan la legalidad de los reglamentos que sirven de base a la acusación. En este caso, aunque no pueden anular esas disposiciones, al rechazar el carácter antijurídico de su violación, de hecho paralizan su aplicación.
Con estas excepciones, la mayor parte de las competencias se atribuye a los jueces administrativos. Estos actúan de dos formas: a través del contencioso de la legalidad de la actividad administrativa, incluso por desviación de poder; a través del contencioso de la responsabilidad que permite la indemnización contra las faltas administrativas, en las cuales existe la responsabilidad del órgano o de la Administración.
Hoy se puede decir que el sistema francés parece más adecuado por la necesidad de una jurisdicción específica que conozca mejor que el juez ordinario los complicados mecanismos de la Administración Pública.
No se puede olvidar un sistema de control de la Administración a través de los Tribunales de Garantías Constitucionales, como es el supuesto de de queja por violación de derechos fundamentales.
Una vez agotados los recursos ordinarios correspondientes al administrado afectado por un acto de la Administración que se considere lesivo de un derecho fundamental protegido en la Constitución, aunque sea extranjero, puede interponer ese recurso.
En el procedimiento se faculta al Tribunal para decretar medidas de cautela, suspendiendo el acto administrativo. El fallo, si estima el recurso, declara la nulidad del acto o resolución administrativa, y condena, si procede, al órgano responsable para que restablezca la situación del derecho fundamental violado. La ejecución de la sentencia en caso de incumplimiento se encarga al presidente de la República,quien puede utilizar todos los medios a su alcance para llevarla a la práctica, incluida la intervención del ejército.
En todo caso, no deja de ser problemático este control, y plantea dificultades desde el momento mismo en que la Administración se defiende e intenta evitar el control.
F) Protección de los derechos fundamentales frente a los particulares.
Dentro de un planteamiento tradicional de la teoría de los derechos fundamentales, no se otorga demasiada importancia a su protección frente a los particulares porque se considera que la amenaza para estos, será sobre todo, en el Estado. Bastaba la afirmación constitucional de la libertad y la igualdad ante la ley, para resolver el problema de la protección de los derechos fundamentales, contándose las medidas de protección frente al Estado, y especialmente frente al Poder ejecutivo. Solamente de manera residual se reprimen las infracciones de los particulares, en vía penal, si constituyen delito o falta, y en vía civil, sin ser constitutivos de delito, producen un daño a un derecho fundamental por culpa o negligencia.
Sin embargo, hoy ese tratamiento es insuficiente y debe ser superado, y empieza también a estarlo en el plano del Derecho positivo. La igualdad jurídica y la libertad política proclamada en las constituciones liberales no ha resuelto la trama de desigualdad y de opresión social, aunque naturalmente ha supuesto un paso adelante sobre situaciones anteriores. El individualismo individualista nacido de la tradición de 1.789 creyó poder eludir esta realidad, afirmando la igualdad jurídica de todos los hombres. Ciertamente se suprimía una de las fuentes de la desigualdad, la que consagraba la ley. Pero las que derivan de la naturaleza humana permanecen.
Desde esta perspectiva, complejizando la panorámica clásica hay que plantear la protección de los derechos fundamentales frente a los particulares. Habrá que distinguir, por una parte, la protección frente a las personas individuales, y por otra, la protección frente a los grupos sociales privados, especialmente los llamados grupos de presión. La primera cabe en los planteamientos tradicionales de la teoría de las libertades públicas. La segunda, más moderna, supone la intervención del Estado para planificar y organizar las relaciones privadas y evitar la explotación y el dominio de unos sobre otros y, sobre todo, de los grupos de poder económico sobre el resto de la sociedad. La primera suele mantenerse en el plano de las libertades individuales y la segunda sobre los nuevos derechos económicos, sociales y culturales respecto a las personas individuales.
En este campo se debería introducir una protección penal genérica a través de un delito de violación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en las leyes, aunque naturalmente puede ser también cometido por funcionarios o por órganos del Estado. Ese tipo penal genérico existe en el Código Penal mejicano. Sería procedente de la generalización en todos los sistemas jurídicos de este tipo penal genérico de protección de los derechos fundamentales, sin perjuicio de otras protecciones concretas para los supuestos específicos necesarios.
La protección penal se produce cuando los atentados entran en el ilícito criminal, y se pueden distinguir fundamentalmente los siguientes supuestos:
a) Protección de libertades individuales.
— Del derecho a la vida y a la integridad física.
— Del derecho a la libertad personal.
— De la inviolabilidad del domicilio.
— Del derecho a la dignidad y a la honestidad.
— De la inviolabilidad de la correspondencia y del derecho a la intimidad.
— Del derecho al honor y a la fama.
— Del derecho a la libertad religiosa.
— Del derecho a la propiedad.
— Del derecho a la información.
— Del derecho a la seguridad jurídica.
b) Protección de derechos económicos, sociales y culturales.
En este campo es evidente la necesidad de proteger al débil frente al fuerte. Aunque se formulan como derechos de crédito frente al Estado, que es quien debe planificarlos y promoverlos, sería un error pensar que no tienen incidencia en las relaciones entre particulares. Al contrario, con muchas veces estos individuos y grupos sociales, quienes dificultan o impiden derechos reconocidos, especialmente a los trabajadores y a los sectores populares.
La protección penal, se refiere principalmente a los siguientes sectores:
— El derecho al trabajo y a la seguridad social.
— El derecho a la huelga.
— El derecho a una participación igualitaria en los beneficios de la propiedad, y el derecho al desarrollo mediante los delitos económicos y monetarios.
— Al derecho de las minorías étnicas, nacionales y culturales.
Es quizás éste, el campo donde quede más tarea por hacer. En aquellas sociedades en las que el condicionamiento del poder político por grupos privados es más intensa, esta influencia se refleja en la falta de actuación para proteger los derechos económicos, sociales y culturales de los más débiles.
Es importante en este sentido el enfoque de la Constitución portuguesa respecto a las garantías y condiciones de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
En relación con la protección no penal de los derechos fundamentales frente a los particulares, esta protección se puede realizar de dos maneras.
Por la primera, se produce una intervención previa del Derecho, limitando la autonomía de la voluntad, el principio liberal básico, que regula las relaciones jurídicas entre particulares. Así, se establecen cláusulas obligatorias y protectoras del trabajador en la relación de trabajo, dentro de la rama del Derecho del Trabajo. Así también, se producen limitaciones al derecho absoluto de propiedad por razones de bien común y se construye especialmente en ese campo de los derechos reales la doctrina del abuso del derecho. También en algunos países se limita y se somete al Derecho a los grupos de presión.
En definitiva, en un campo hasta hace poco abandonado a la autonomía de los particulares, se introduce una normativa protectora del más débil, aunque realmente en ese campo se esté todavía empezando. Este intervencionismo estatal, es ya en sí mismo garantía, puesto que viene a sustituir al vacío anterior con una regulación que por ser jurídica pretende el un cumplimiento inexorable.
Garantías en sentido estricto, sólo se puede hablar refiriéndonos al segundo procedimiento.
Un primer tipo de garantía, consiste en la declaración de nulidad de cláusulas contractuales o testamentarias, en obligaciones que violan algún derecho fundamental.
El segundo tipo de garantía es este supuesto, consiste en la utilización de la culpa extracontractual, cuando se produce un daño o un perjuicio en materia de derechos fundamentales producido por un particular.
No es evidentemente un procedimiento sencillo, puesto que es necesaria la prueba de esos daños y perjuicios por el demandante y su apreciación es de la incumbencia del Tribunal sentenciador. No afecta solamente al autor directo de los daños y perjuicios, sino que abarca también a las personas que tienen relaciones de autoridad y superioridad con los autores del hecho.
En realidad, toda esta problemática, debe ser contemplada conjuntamente con la protección de los derechos fundamentales frente al Estado. Junto a la pedagogía de la libertad necesaria para que la sociedad y sus miembros asuman en lo posible la defensa de los derechos fundamentales, será necesaria la intervención estatal, sobre todo a través del poder judicial, para evitar un dualismo inadmisible, según se tratase de relaciones con el poder o de relaciones entre los propios ciudadanos.
G) La protección de los derechos fundamentales a través del Recurso de Amparo.
La especial importancia de los derechos fundamentales ha producido una forma de garantía propia, realizada a través de los Tribunales ordinarios o de los Tribunales constitucionales, que llamamos Amparo de los derechos fundamentales. Lo que tiene una singularidad propia respecto al recurso de inconstitucionalidad. y una mayor amplitud, puesto que suele recoger también los problemas planteados previamente ante los Tribunales constitucionales, es decir, en el ámbito de una jurisdicción concentrada. La singularidad consiste en que se integran recursos frente a aplicación de leyes por considerar a éstas —en el caso concreto—, anticonstitucionales junto con el amparo frente a actos de la Administración o de los restantes poderes públicos que ya han sido previamente objeto de amparo jurídico ordinario, Los elementos unificadores son, por una parte, el órgano que enjuicia —el Tribunal Constitucional—, y por otra, la materia protegida —derechos fundamentales de la persona.
La garantía de la Constitución a través del control de constitucionalidad, preserva el derecho objetivo de normas antinómicas o contradictorias con la norma fundamental, y para mantener la coherencia excluye del ordenamiento, invalida todas las normas contradictorias. A través del Recurso de Amparo, lo que se garantiza y preserva son los derechos fundamentales —reconocidos en la Constitución—, de los ataques de todos los niveles normativos inferiores a la Constitución y también frente a hechos agresores, incluso sin apariencia normativa, si proceden de los poderes públicos, y no hay razón tampoco para excluir de la protección a hechos agresores procedentes de los particulares, aunque en el Derecho positivo, se hallen excluidos (como en el caso de España). Ciertamente que no cabe una separación tajante entre la dimensión objetiva de la protección realizada a través del control de constitucionalidad y de la dimensión subjetiva realizada a través del amparo, puesto que, en última instancia, esta dimensión subjetiva se origina en la norma, en los respectivos artículos de la Constitución en que se encuentran incorporados al Derecho positivo los derechos fundamentales. Sin embargo, se puede acentuar que el Recurso de Amparo protege principalmente el aspecto subjetivo del Derecho.
A través del Recurso de Amparo se garantizan, por consiguiente, los derechos fundamentales incorporados al Derecho positivo, porque el amparo supone un proceso ante el Tribunal de Garantías o Tribunal Constitucional, que es un órgano jurisdiccional. El último tramo del proceso de positivización de los derechos fundamentales es precisamente la garantía ante la desobediencia del derecho fundamental que el Recurso de Amparo pretende. Estamos, con el Recurso de Amparo, en el ámbito de una evolución histórica hacia la racionalización y juridificación de lo político. el viejo derecho de resistencia hacia el iusnaturalismo se institucionaliza y se enmarca en la tutela general, en el derecho a la jurisdicción que tienen los ciudadanos para que sean los Tribunales quienes sustituyan el subjetivismo de la autotutela del derecho de resistencia, en definitiva violencia privada, incompatible con la existencia del Estado, por el objetivismo de la tutela de las instituciones estatales que asumen el monopolio del uso legítimo de la fuerza. El Recurso de Amparo completa la positivización de los derechos fundamentales.
La denominación "amparo", tiene una tradición importante en la lengua castellana. Como dice el profesor ALTAMIRA, "el vocablo amparo, era conocido en España muchos siglos antes, como una relación entre gentes desvalidas y los que pudieran protegerlas y que también sirvió para denominar el documento en el que se consignaban los mutuos derechos del protector y el elegido de manera que se designaba con el nombre de: cartas de amparo, a los documentos que expedía el monarca para que nadie ofendiese al beneficiado con ellas, bajo ciertas penas.
En el Derecho positivo moderno será en Méjico, donde se plasmará la denominación, por vez primera, a partir de 1857. En España, la Constitución de 1931 incorporó el amparo, en sentido estricto de Recurso de protección de los derechos fundamentales, en su artículo 121, que estableció el Tribunal de Garantías Constitucionales otorgándole competencia para conocer el Recurso de Amparo de garantías individuales.
TEMA 8: LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A NIVEL
INTERNACIONAL.
A) Introducción.
La protección de los derechos fundamentales supone la utilización de medios heterogéneos. A pesar de todo, a nivel nacional, esta protección es siempre insuficiente. El poder, en última instancia, puede romper sus compromisos sin que se pueda producir oposición eficaz, salvo resistencia del pueblo, siempre llena de dificultades por la necesidad de que este pueblo tenga un concepto claro de su libertad y no deseo de entregarla o disminuirla en beneficio del poder, y por los grandes medios de defensa del orden interior de que dispone el moderno Estado. sin embargo, sólo una eficaz protección internacional, todavía no existente plenamente, puede resolver la paradoja. Es imprescindible frente al Derecho nacional de los derechos fundamentales, un derecho internacional de los derechos fundamentales.
Centrándonos en las formas de protección a nivel internacional de los derechos fundamentales, habría previamente que señalar las dos dificultades más importantes para esta protección, que explican también junto con la situación política, económica, social y cultural de la comunidad de las naciones, la situación crítica en que se encuentran en el mundo los derechos fundamentales. Nos referimos a la soberanía nacional y al puesto del individuo en el Derecho internacional.
La soberanía es un obstáculo, hasta ahora de difícil superación, para la creación de normas obligatorias para los Estados, en materia de derechos fundamentales y más aún en materia de garantía de esos derechos. Los Estados admiten aún, con gran dificultad, una autoridad judicial superior, extraestatal, que pueda imponer sus decisiones, y mucho menos, que los particulares puedan acudir, tras haber agotado los recursos del Derecho interno, a esas instituciones superiores a intentar la satisfacción de sus pretensiones.
Sólo un fortalecimiento del papel de la persona individual, en el Derecho internacional, todavía muy en embrión, puede, de verdad, crear garantías para los derechos fundamentales, fuera de la jurisdicción de Derecho interno y por encima de ella.
Podemos definir las garantías específicas de protección de los derechos fundamentales a nivel internacional como "la existencia de ciertas técnicas y órganos internacionales encargados de velar por el cumplimiento de las obligaciones aceptadas por los Estados", siguiendo al profesor GONZÁLEZ CAMPOS.
En esta definición tan amplia, se reconoce lo rudimentario de la situación. Realmente, un órgano judicial sólo existe a nivel del Consejo de Europa.
El profesor GONZÁLEZ CAMPOS distinguirá entre una forma de control que llamará constitucional y otro segundo sistema que llamará internacional. El primero se vincula a la posibilidad de acceso del individuo, con legitimación activa para iniciar el procedimiento pretendido, a la protección de un derecho cuya violación se denuncia. El segundo, dando relevancia a la iniciativa de los Estados. Es un sistema más clásico.
El primer tipo responde, más o menos, al sistema implantado en el Consejo de Europa, con la intervención europea para la salvaguardia de los derechos y libertades fundamentales,y el segundo, al sistema seguido en la Organización de las Naciones Unidas, con los matices que luego señalaremos. También, de alguna manera, el primer sistema supone una resolución que pretende imponerse coactivamente. El segundo sistema se queda, como mucho, en la publicación del informe redactado por la comisión que se hubiera designado, a los solos efectos de la presión de la opinión pública internacional, lo cual puede ser eficaz, pero en todo caso no puede ser una técnica jurídica.
El primer tipo, a través del órgano encargado de la resolución de las pretensiones, puede crear un auténtico Derecho judicial, en interpretación de los textos sobre derechos fundamentales, con posibilidad de incidir incluso en el Derecho interno de los países, y formando en todo caso un sistema de reglas jurídicas válidas que complementen lo pactado por los Estados. Esa creación judicial, se ve favorecida por la escasa positivización jurídica del Derecho internacional.
B) La garantía de los derechos fundamentales en la Organización de las Naciones Unidas.
Hay que tener en cuenta lo establecido en el apartado séptimo del artículo segundo de la Carta de las Naciones Unidas, que establece: "...ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos establecidos en la presente Carta..."
Se queda esta declaración en el primer momento, momento de los derechos fundamentales como valores. Esto no supone negar importancia a la Declaración. La tiene y mucha, en cuanto representa, a nivel doctrinal, el acuerdo práctico de toda la humanidad en materia de derechos fundamentales.
Las Naciones Unidas, pese a todo, han pretendido dar pasos para asegurar, promover y garantizar los derechos fundamentales. Entre estas medidas se pueden señalar:
a) Análisis teóricos y estudios promovidos por la Comisión de Derechos Humanos.
b) Servicios técnicos dependientes de la Secretaría General de la ONU, a partir de 1955, que están a disposición de los Estados en materia de derechos fundamentales.
c) Informes periódicos sobre protección de los derechos humanos realizados cada tres años por los Estados a la Secretaría General de la ONU. A partir de 1965, los informes serían anuales —dedicados un año a los derechos civiles y políticos, al año siguiente a los derechos económicos, sociales y culturales y por fin a la libertad de información al año siguiente, recomenzando el ciclo al siguiente año, nuevamente sobre los derechos civiles y políticos.
d) Informes de las organizaciones no gubernamentales que tengan estatuto consultivo y asimismo, desde 1970, se admiten las peticiones de personas individuales.
En el procedimiento de protección de los derechos civiles y políticos, se prevén organismos, comisiones especiales de conciliación para resolver los conflictos que en materia de derechos fundamentales civiles y políticos se planteen por los Estados que hayan aceptado la competencia del Comité establecido en el artículo 28.
Sin embargo, como prueba de la enorme dificultad que tiene todavía hoy, una protección internacional de los derechos fundamentales, el artículo 41 del Pacto relativo a los derechos civiles y políticos, que prevé la competencia del Comité para examinar las denuncias o comunicaciones de un Estado sobre las violaciones por otro Estado de los derechos reconocidos en el Pacto, no ha podido entrar en vigor, porque sólo lo han aceptado los cuatro países escandinavos. Todo ello a pesar de la moderación del lenguaje, de las garantías que se dan a los Estados para respetar su soberanía y de la poca sanción que se prevé.
C) La garantía de los derechos fundamentales en el Consejo de Europa.
El 3 de septiembre de 1953 que entra en vigor la garantía de los derechos fundamentales contenidos en la Convención de Europea para las demandas entre Estados y en 1955, se inicia la posibilidad de las demandas individuales. El 4 de octubre de 1979, España ratificó la Convención Europea. Por consiguiente el 31 de diciembre de 1979, veinte estados miembros, del Consejo de Europa, han ratificado la Convención Europea de Derechos Humanos.
El procedimiento establecido para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Convención, es el siguiente:
a) Los órganos que se establecen "con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las partes contratantes..." son la Comisión Europea de Derechos del Hombre y el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre.
La Comisión está compuesta por un número de miembros igual al de las partes contratantes y su elección se produce a propuesta de la mesa de la Asamblea consultiva por el comité de Ministros.
El Tribunal se compone de un número de jueces igual al de los miembros del Consejo de Europa, y son elegidos por la Asamblea Consultiva, por mayoría de votos entre una lista presentada por los países miembros del Consejo.
b) Las personas que participan como partes, como directores técnicos o representantes o como testigos, etc. reciben inmunidad por sus declaraciones orales o escritas, o por sus escritos; tienen derecho a comunicarse libremente con los órganos establecidos por la Convención; derecho a circular libremente para ir y volver, si tienen que comparecer ante la Comisión o ante el Tribunal, y no pueden ser detenidos, ni sometidos a a ninguna restricción de su libertad personal, en los países de paso o en aquel donde se desarrolla el procedimiento. El Tribunal o la Comisión, pueden levantar estas inmunidades, de oficio o a petición de parte por una resolución motivada.
c) El procedimiento ante la Comisión, se regula en los artículos 24 a 37 y se atribuyen a ésta, tres funciones perfectamente diferenciadas: una primera función estrictamente judicial, una segunda función de conciliación y una tercera función de instrumentación.
d) De acuerdo con la primera función, la Comisión resuelve de plano y sin posibilidad de recurso sobre la admisión de la demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares: No serán admitidas cuando:
— No hayan sido agotados los recursos internos.
— Se presente la demanda después del plazo de seis meses.
— Sean anónimas.
— Exista cosa juzgada.
— Sea incompatible con las disposiciones de la Convención, manifiestamente mal fundada o abusiva.
Puede ser rechazada la demanda ya admitida, si la Comisión decide por unanimidad, que existen algunos de los motivos de no admisibilidad previstos en el artículo 27.
e) De acuerdo con la segunda función, la Comisión intentará un arreglo amistoso, después de haber realizado un primer examen contradictorio, para establecer los supuestos fácticos del problema. En esta función de conciliación la solución no podrá ser de cualquier tipo, aunque las partes estén de acuerdo, sino que necesariamente tiene que inspirarse "en el respeto de los derechos del hombre tal como los reconoce la presente Convención."
Si se llega a un acuerdo amistoso, se redactará un informe donde se expondrán los hechos y la solución adoptada, y se publicará, dándose por terminado el asunto.
f) De acuerdo con la tercera función, que hemos denominado de instrucción, si no se llega a un acuerdo, y en base al examen del contradictorio de la demanda a que se ha hecho referencia "la Comisión redactará un informe en el que hará constar los hechos y formulará un dictamen sobre si los hechos comprobados implican por parte del Estado interesado una violación de las obligaciones que le incumben a tenor de la Convención...". Es este informe constarán también los dictámenes disidentes o minoritarios de todos los miembros de la Comisión y se harán constar las proposiciones o sugerencias que se consideren oportunas para la solución del asunto enviándose al Consejo de Ministros.
g) Si en el plazo de tres meses a partir de la remisión por la Comisión, del informe al Comité de Ministros el asunto no ha sido enviado al Tribunal para que entienda del mismo, el Comité de Ministros decide por voto mayoritario de dos tercios de los que tienen derecho a formar parte de él, si ha existido o no violación de la Convención, sin que sean vinculantes los informes del Comisión.
h) En cuanto a la ejecutoriedad de la resolución, si se considera que ha existido violación, el propio Comité de Ministros fijará el plazo para que el Estado a que se refiere la resolución, tome las medidas para restablecer el derecho violado.
i) El Tribunal Europeo entenderá de los asuntos que le sean sometidos por la Comisión, por el Estado miembro que haya presentado el caso ante la Comisión y por el Estado miembro que haya sido demandado ante la Comisión, después del fracaso de la conciliación y en el plazo de tres meses previsto en el artículo 32.
El particular queda excluido de la legitimación activa para iniciar un procedimiento ante el Tribunal Europeo. Es la reserva o la precaución de los Estados ante su propia soberanía, que se vería definitivamente amenazada si el particular pudiese abrir un proceso directamente ante el Tribunal.
j) La Competencia del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención y a petición del Comité de Ministros, a emitir dictámenes sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación de la Convención y de sus protocolos.
k) Los asuntos se examinarán por una sala de siete jueces, donde estará de oficio, el juez de la nacionalidad afectada por al demanda, aunque en los dictámenes la resolución la adoptará el pleno del Tribunal.
l) La sentencia del Tribunal, tras un procedimiento inicialmente escrito y posteriormente oral, en audiencia pública, será motivada, y se podrán unir a ella los votos particulares de los jueces que disientan. En la sentencia se puede condenar al Estado que se considere ha violado alguna de las obligaciones establecidas en la Convención, a que entregue a la parte lesionada una satisfacción equitativa. Se introduce con esta indemnización también otro elemento de limitación de la soberanía nacional y de función estrictamente judicial en plenitud de facultades por parte del Tribunal.
Este es el sistema establecido por la Convención Europea de derechos humanos, que como afirma el profesor TRUYOL, "representa el mayor avance realizado desde la aparición de Estado moderno para tutelar los derechos humanos en el plano internacional". Todavía no es un sistema perfecto, tiene limitaciones como, la obligatoriedad para todos los Estados miembros, de la jurisdicción del Tribunal y de la aceptación de los recursos individuales ante la Comisión, así como el rechazo de la legitimación activa de los particulares para iniciar un proceso ante el Tribunal.
A través de las decisiones se han restablecido muchas situaciones de violación de los derechos fundamentales, e incluso se han producido modificaciones del Derecho internacional, a nivel legislativo o constitucional.
En otros ámbitos europeos se está empezando a extender la problemática de los derechos fundamentales que existe en el Consejo de Europa, y aunque es todavía pronto para un análisis serio del tema, conviene subrayar, como se está empezando a preocupar por el tema, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aplicando la técnica de los principios generales del derecho.
TEMA 9: GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.
A) Introducción.
El conjunto de la Constitución responde a estos principios a través de la separación de poderes de la primacía del Legislativo —que representa al pueblo español—, de la independencia del Poder Judicial y de la estructura autonómica del Estado.
Las condiciones generales que garantizan la misma existencia de los derechos fundamentales se cumple en la Constitución española, al menos con la misma virtualidad que en las restantes Constituciones de nuestro mundo cultural e incluso,por ser la última, con mayor profundidad, y recogiendo todas las experiencias existentes en el Derecho Comparado.
Pero en definitiva será necesario también un esfuerzo importante para trasladar estos criterios a la sociedad civil y al talante de las personas y de los grupos sindicales, sociales y políticos.
B) Protección de los derechos fundamentales por los Tribunales ordinarios.
Corresponde en primer lugar la garantía de los derechos y de las libertades a los Tribunales ordinarios, según lo que recoge el artículo 53 de la Constitución en su número 2.
La Ley de protección jurisdiccional se refiere a los ámbitos penal, contencioso-administrativo y civil, aunque la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional considera la vía Contencioso-administrativa, como la previa para interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Aunque es prematuro pronunciarse definitivamente, parece quizás que el camino más rápido para el inmediato restablecimiento del derecho violado en la vía civil y penal, cuando sea un particular el que produce un daño, debe ser un incidente tramitado en el seno del proceso principal civil o penal que tenga efecto similares al interdicto de recobrar la posesión.
Naturalmente que cuando un poder público o un funcionario estén sometidos también por esta causa a un procedimiento civil o penal como presunto responsable de la violación de un derecho fundamental cabe extender ese sistema.
C) El Recurso de Inconstitucionalidad.
A través del recurso de inconstitucionalidad se pueden garantizar los derechos fundamentales. Esta competencia se encuentra descrita en el artículo 161.1 a) de la Constitución.
Además de esta vía principal, la constitucionalidad se puede plantear por jueces o tribunales de acuerdo con el art. 163 de la Constitución.
Por fin es posible un control previo de inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonomía de leyes orgánicas.
Hay que lamentar que finalmente no se incluya entre las materias susceptibles de control la jurisprudencia, aunque para el tema de los derechos humanos, esta laguna se atenúe por la posibilidad de recurrir en amparo contra una sentencia que viole un derecho fundamental.
A través del control de constitucionalidad se expresa la función del Tribunal Constitucional como intérprete máximo y definitivo de la Constitución como norma jurídica básica y superior del Ordenamiento jurídico y se preserva ésta frente a las violaciones procedentes del legislador ordinario. Se analiza en el control de constitucionalidad la ejecución correcta del poder de producción normativa derivado de la Constitución por el poder legislativo, puesto que ejerce frente a las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley a las que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional añade la expresión actos con fuerza de ley. El control se extiende también a los tratados internacionales "cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiera prestado aún el consentimiento del Estado", y también a los proyectos de estatutos de Autonomía y de Leyes Orgánicas.
La inconstitucionalidad puede ser formal o material. La formal tiende a controlar la regularidad de proceso de producción normativa y su adecuación a lo establecido en la Constitución. La inconstitucionalidad puede ser:
a) Inconstitucionalidad por incompetencia del órgano. Esta se produce cuando un órgano legislativo impulsa un proceso de producción normativa no teniendo el poder para hacerlo por falta de competencia. Es el caso de las Cortes Generales cuando legislan sobre materias de competencia de la Comunidad Autónoma o cuando las Asambleas Legislativas de éstas legislan sobre temas reservados a las competencia estatal.
b) Inconstitucionalidad por infracción de los límites del poder de producción normativa. Esta se produce cuando el órgano aún no siendo competente para producir una ley o disposición normativa con fuerza de ley infringe los límites del poder para producir decretos leyes y el Congreso de los Diputados los ratifica.
c) Inconstitucionalidad por inadecuación del cauce normativo. Existe esta inadecuación cuando el cauce normativo no se ajusta a la Constitución.
d) Inconstitucionalidad por inobservancia, violación o desconocimiento del procedimiento de producción normativa.
La inconstitucionalidad material es aquella que se produce por contradicción de la norma afectada con normas constitucionales materiales. Se pueden distinguir:
a) Inconstitucionalidad por violación de normas de primer grado o de comportamiento. Esta situación se produce cuando una ley infringe directamente la norma constitucional que establece un derecho fundamental.
b) Inconstitucionalidad por violación de normas de estructura o de organización. Se trata de normas que tienen como finalidad regular la producción de otras normas a todos los niveles. Estas normas que no atribuyen directamente derechos o deberes a los ciudadanos sino sólo prohibiciones, permisos, o mandatos de como otras normas deben producirse, son muy habituales en las constituciones y por supuesto en la Constitución española.
c) Inconstitucionalidad por violación de los principios generales de la Constitución. Este supuesto se producirá cuando una norma violase los principios de libertad, de igualdad y de no discriminación de justicia, el pluralismo político, la solidaridad entre las nacionalidades y regiones. Este tercer nivel de inconstitucionalidad material supone mayor riesgo y mayor discrecionalidad en la interpretación de principios inspiradores no tan susceptibles de ordenación científica para un respeto sistemático y desde sus raíces de la Constitución.
También en este nivel debe situarse el análisis de la legislación y de las disposiciones normativas con fuerza de ley. Aunque también en este campo el progreso debe ser prudente y pausado, no cabe duda que un texto legal que infringiese esta norma de segundo grado que es a su vez principio material de conducta de todos los poderes públicos, e hiciese difícil o imposible que la libertad y la igualdad fuese real y efectiva o no promoviese las condiciones para facilitar la participación de los ciudadanos, es a juicio del autor inconstitucional.
También en este nivel debe situarse la inconstitucionalidad de las normas que infrinjan los principios rectores de la política social y económica y algunos otros que se encuentran en el Título VII.
Los tres procesos de inconstitucionalidad señalados tienen un objetivo común de defensa de la Constitución y de preservación de su contenido.
En cuanto al momento de iniciarse el proceso en el recurso de inconstitucionalidad por acción esto se puede hacer desde la publicación de la norma objeto de la impugnación y dentro del plazo de tres meses. La cuestión de inconstitucionalidad se plantea una vez concluido el proceso en el cual sea aplicable y de cuya validez dependa el fallo, y dentro del plazo para dictar sentencia. Hay que distinguir el supuesto en que el objeto de control sean Tratados Internacionales o proyectos de Autonomía y de Leyes Orgánicas.
En el primer supuesto el momento a partir del cual se puede iniciar el proceso es cuando el texto del Tratado estuviese ya definitivamente fijado, pero no se hubiese prestado aún el consentimiento del Estado. En el segundo supuesto se puede iniciar el proceso a partir del texto definitivo del proyecto que deba ser sometido a referéndum en el supuesto previsto en el art. 151.2.3º de la Constitución o en el caso de Leyes Orgánicas tras su tramitación en las dos Cámaras y una vez que el congreso se haya pronunciado en su caso sobre las enmiendas propuestas por el Senado incluyéndose en este supuesto los Estatutos de Autonomía del artículo 143.
La legitimación en los distintos procesos es una legitimación selectiva que no abarca a todos los ciudadanos, sino a órganos y funcionarios. Así en el recurso de inconstitucionalidad por acción están legitimados:
a) Cuando se trate de Estatutos de Autonomía y demás leyes del Estado, orgánicas o en cualesquiera de sus formas y disposiciones normativas y actos del Estado o de las Comunidades Autónomas con fuerza de ley, tratados internacionales y reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados y cincuenta senadores.
b) Cuando se trate de cualquiera de esas normas del Estado que puedan afectar al ámbito de una Comunidad Autónoma, los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas Legislativas.
En la llamada cuestión de inconstitucionalidad están legitimados para iniciar el proceso sólo los jueces y tribunales ordinarios, aunque tengan que oír previamente a las partes personadas en el proceso y al Ministerio Fiscal.
La legitimación en los recursos previos corresponde al Gobierno o a cualquiera de las Cámaras respecto a los tratados in—? Leyes Orgánicas todos los que de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica pueden interponer el recurso de inconstitucionalidad por acción.
Las actuaciones ante el Tribunal Constitucional se hacen confiriendo la representación a un Procurador y bajo la dirección de un abogado colegiado en cualquiera de los Colegios de Abogados de España y estarán inhabilitados para actuar quienes hubieran sido Magistrados o Letrados del citado Tribunal.
Los órganos o el conjunto de Diputados o Senadores investidos para promover procesos constitucionales actuarán representados por el miembro o miembros que designen o por un comisionado nombrado al efecto y los órganos ejecutivos, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, serán representados y defendidos por sus abogados sin necesidad de procurador. La representación y defensa del Estado la asumirán los abogados del Estado.
Para finalizar, baste señalar que, a diferencia de lo que ocurre en la Jurisdicción contencioso-administrativa, la admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspende la vigencia ni la aplicación de la ley excepto en el caso de las leyes, disposiciones o actos de las Comunidades Autónomas al amparo de lo dispuesto en el Art. 161.2 de la Constitución.
D) El recurso de amparo
El recurso de amparo es la forma de protección propia de los derechos fundamentales a través del Tribunal Constitucional.
Los tipos de amparo:
De acuerdo con el órgano encargado de la protección del amparo puede ser de ordinario, cuando se inste ante los Tribunales ordinarios y constitucional cuando se resuelve ante el Tribunal constitucional.
Desde el punto de vista de la persona u órgano productores de la violación que el amparo pretende corregir se pueden distinguir:
1) Amparo frente a actos de los poderes públicos del Estado tanto legislativos como ejecutivos o judiciales.
2) Amparo frente a actos de los poderes públicos de las Comunidades Autónomas tanto legislativos como ejecutivos.
3) Amparo frente a actos de los demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional.
4) Amparo frente a actos de funcionarios o agentes de todos los organismos e instituciones señaladas en los números anteriores.
Desde el punto de vista del cauce o instrumento a través del cual se produce el agravio se puede clasificar el amparo como:
1.— Amparo frente a disposiciones.
2.— Amparo frente a actos jurídicos.
3.— Amparo frente a vías de hecho.
Los cauces que el poder legislativo puede utilizar en las violaciones de derechos fundamentales susceptibles de amparo son "decisiones o actos sin valor de ley". En relación con el poder judicial se habla de actos u omisiones. En relación con la objeción de conciencia se habla de "resolución que impone la obligación de prestar el servicio militar".
El amparo pretende a través del proceso del que conoce el Tribunal Constitucional restablecer o preservar los derechos fundamentales violados o infringidos o vulnerados, como prefiere decir Almagro Norete.
La legitimación para interponer el recurso de amparo corresponde a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo así como al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. La Ley Orgánica en su artículo 46, distinguirá en las decisiones o actos sin valor de ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y en las violaciones al derecho a la objeción de conciencia, donde la legitimación corresponde a la persona directamente afectada, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. En las violaciones procedentes de acciones del Poder Ejecutivo o del Judicial la legitimación corresponde al quien haya sido parte en el proceso judicial correspondiente, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal.
El plazo para interponer el recurso será:
1) Tres meses frente a las decisiones o actos sin valor de ley de las Cortes Generales o de las Asambleas de las comunidades Autónomas o de cualquiera de sus órganos, contados desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas sean firmes.
2) Veinte días en las violaciones procedentes del ejecutivo.
3) Veinte días en las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial.
Requisitos de previo cumplimiento a la iniciación del proceso de amparo ante el Tribunal Constitucional:
a) En procesos de amparo por violaciones originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno, de sus autoridades o funcionarios o de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas, o de sus autoridades o funcionarios; el haber agotado la vía judicial procedente de acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución.
b) En los procesos de amparo que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial; el haber agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial.
El procedimiento se inicia con una demanda donde además de los requisitos procesales generales se fijará con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. Existe un trámite de admisión con audiencia del demandante y del Ministerio Fiscal. La inadmisibilidad se podrá acordar en los siguientes casos:
a) Que la demanda se haya efectuado fuera de plazo.
b) Que la demanda sea defectuosa.
c) Que la demanda se refiera a derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional.
d) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido.
e) Que el Tribunal hubiese ya desestimado en el fondo un recurso en supuesto sustancialmente igual.
Admitida la demanda se requerirá a la autoridad u órgano origen de la decisión presuntamente violadora del derecho fundamental para que remita al Tribunal las actuaciones o testimonios de ellos y al mismo tiempo emplace a quienes fueron parte en el procedimiento anterior para que puedan comparecer en el proceso de amparo constitucional.
En relación con las sentencias de amparo, estas podrán otorgar el amparo o denegarlo.
Cuando el amparo sea respecto de decisiones de jueces y tribunales se limitará a concretar si se han violado derechos o libertades y a preservarlos o restablecerlos y se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos judiciales.
La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de estos planteamientos:
1) Declaración de nulidad del acto, decisión o resolución frente a la cual se solicita el amparo, con determinación de los efectos.
2) Reconocimiento del derecho o libertad.
3) Restablecimiento del demandante en el ejercicio de su derecho o libertad con la adopción de las medidas necesarias para preservación. En este caso el Tribunal tiene que tomar medidas de ejecución. Asimismo se prevé que cuando el amparo se produzca frente a una ley o norma con fuerza de ley, la Sala elevará al Pleno el tema.
A través de las sentencias se establece la doctrina constitucional del Tribunal.
E) El Defensor del Pueblo
El artículo 54 de la Constitución crea una figura parecida a la institución del Ombudsman escandinavo a la que se denomina "Defensor del Pueblo".
La Constitución establece una norma de organización para que el legislador a través de una ley orgánica regule esta institución del defensor del pueblo haciéndole depender de las Cortes Generales y designado por éstas para defender a los administrados en relación con los derechos fundamentales supervisando la actividad de la Administración y haciendo un informe a las Cámaras sobre las quejas recibidas cada año y sobre las sugerencias, consejos y propuestas que haga este alto comisionado para solucionar los problemas que se encuentre a través de esas quejas. Se trata de una figura muy importante para la defensa de los derechos fundamentales, aunque no es un juez ni, por consiguiente, resuelve pretensiones individuales a través de un fallo o sentencia. Más bien se trata de conocer a través de las quejas de los ciudadanos el mal funcionamiento de los servicios de la Administración y proponer, tras el estudio de las mismas, las reformas legales o de funcionamiento que sean aconsejables para garantía de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración.
SEGUNDA PARTE: VALORACIÓN CRITICA
I. CRITICA DEL TEMA PRIMERO
Dos de los asuntos que hay que tratar:
1. La naturaleza humana, fundamento de los derechos fundamentales.
2. Los derechos sociales, económicos y culturales, ¿son fruto del socialismo?
1.LA NATURALEZA HUMANA; FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
El moderno iusnaturalismo de raíz tomista configura los derechos fundamentales como aquellos derechos que tienen razón de ser en la propia naturaleza del hombre.
Uno de los más destacados iusnaturalistas actuales, MESSNER, considera como derechos del hombre a los que tienen su fundamento en su misma naturaleza, en la naturaleza humana y sirven de base, a su vez, a los que integran la esfera de libertad social. Señala este autor que sus principios pertenecen en parte al Derecho Natural primario y en parte al Derecho Natural aplicado.
En nuestra doctrina, SANCHEZ AGESTA, con esta última orientación y sin proponerse formular una verdadera definición, considera a los derechos de la persona humana como el núcleo esencial e inviolable de derechos, derivados de la misma naturaleza del hombre, que nada ni nadie debe cohibir y que el Estado debe ayudar, prestando las condiciones necesarias para su realización.
A su vez, CASTAN los define como aquellos derechos fundamentales de la persona humana —considera tanto su aspecto individual como comunitario— que corresponde a esta por razón de su propia naturaleza y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder y autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obstante su ejercicio, ante las exigencias del bien común. Ahora bien, ¿qué entendemos por naturaleza humana? En este sentido, la mayor parte de los equívocos actuales y de las incomprensiones de que es amenudo objeto la doctrina sobre el Derecho natural versan sobre la naturaleza humana. De aquí la importancia de precisar su sentido.
La mayoría de las veces el equívoco radica en los sentidos dados a la palabra "naturaleza". Así, algunos aplican a esta palabra un contenido sobre todo biológico, infrahumano, especie de dato estático, que fijaría al hombre y que este debería sobrepasar por su libertad.
Para otros, esta palabra es vehículo de una significación vulgarizada sobre todo en el S. XVIII, la de un estado histórico del hombre anterior a toda organización social; naturaleza sería entonces sinónimo de estado primitivo, insocial (de ahí la expresión "naturalismo", retorno a la naturaleza); en tal caso, hablar de Derecho natural sería cortar este derecho de toda realidad histórica. Este equívoco es aún frecuente y da a entender que el verdadero hombre natural sería el hombre de los bosques, el hombre incivilizado; siendo así, por el contrario que la verdadera naturaleza del hombre (espíritu encarnado) postula progreso incesante, perfectamente moral y vida social.
En fin, y sobre todo, toda una escuela del siglo XVIII, llamada "escuela del derecho natural", comprometió gravemente esta expresión con la construcción idealista de un sistema abstracto, puramente deductivo, que ignora la realidad humana y contra el que se levantó violentamente el pensamiento histórico moderno. Hay que decir que todas y cada una de estas significaciones es acogida por el autor. La cosa cambia absolutamente con la doctrina tradicional cristiana sobre naturaleza. La noción de naturaleza quiere simplemente expresar lo que constituye al hombre en su totalidad, insistiendo sobre lo que le especifica, lo hace diferente de otros seres y lo constituye en dignidad; especie de fondo común que se descubre a través de todos los actos de todos los hombres. Porque habría de estar verdaderamente obnubilado por un pensamiento existencialista para no querer reconocer en el hombre una naturaleza, es decir, una fuente unificadora de un comportamiento específico, que permite por lo demás a todas las ciencias humanas (sicología, sociología, etc.) tener un objeto susceptible de verdadero estudio.
Remitiendo a los manuales de antropología para un estudio más preciso de la naturaleza humana y fuera de todo espíritu de escuela particular, se puede reconocer que el sentido común y la philosophia perennis han precisado de muy antiguo las estructuras de esta naturaleza. Por todo un aspecto de su ser el hombre se inserta en el mundo animal, comparte su suerte y servidumbres y también sus capacidades de progreso biológico; pero por otro aspecto de su ser, el hombre revela posibilidades de superar el mundo material (en el que permanece hundido el simple animal); hay en el una independencia nativa frente al universo, el del espíritu por su alma racional.
Sin que sea posible detallar esta doctrina, hay que subrayar sin embargo su importancia, pues el cristianismo supone obligatoriamente una concepción del hombre que no lo reduzca a simple animal evolucionado, sino que vea en él una simbiosis entre una animalidad y una espiritualidad específica. La vida religiosa, que se despliega en el mundo del espíritu, no tiene sentido si el hombre, de un modo esencial no se halla, dentro de este universo, de un modo natural.
Esta naturaleza espiritual se manifiesta por el pensamiento racional, es decir, por el poder de alcanzar el ser de las cosas y por la manera voluntaria y libre con que el hombre realiza su fin, que es tender hacia el absoluto divino. Más en concreto, por su espiritualidad, el ser humano es libre porque siente la desproporción que reina entre los bienes finitos que lo atraen y lo solicitan y lo infinito del campo espiritual que se abre ante él y al que tiene acceso por su pensamiento.
En el plano de la acción, la naturaleza humana pone de manifiesto su especificidad por la autonomía de la voluntad que hace en cierto modo, al hombre dueño de su marcha hacia el fin. Pero esta naturaleza humana no puede concebirse como realidad inerte y estática; es esencialmente un dinamismo, una tendencia hacia un fin expandente, que se alcanza progresivamente por todos los actos de la vida cotidiana; y este fin, dada la naturaleza espiritual del hombre, es el conocimiento y amor de Dios, que para ese fin creó y constituyó al ser humano.
En tal caso, esta naturaleza se caracteriza por dos propiedades axiológicas: 1) Una inclinación natural a buscar la felicidad y la expansión plena (beatitud subjetiva); si, objetivamente solo en Dios puede hallar esta tendencia su realización (beatitud objetiva), de hecho, la presencia del pecado puede hacerla versar sobre un termino erróneo e ilusiorio,m uno de los bienes creados que normalmente requiere la beatitud simplemente como medios; fines intermedios que constituyen la felicidad en la tierra, a partir de la cual se realiza, para trascenderlo, el verdadero destino querido por Dios, esta tendencia, cuyo artifice es la voluntad o apetito espiritual, se llama tendencia hacia el bien en general, bien para el hombre (con miras a su desenvolvimiento en el fin para el que fue constituido); 2) Un conocimiento racional del buen empleo de su actividad. Por el hecho de que el hombre es capaz de conocer, por su razón, su fin natural y la relación que guarda con los bienes terrenos, y capaz de dirigirse también libremente al mismo, por ese hecho lleva en si el medio de realizar la inclinación natural al bien.
Estas dos propiedades constitutivas de la naturaleza humana se resumen en la noción de ley natural, que es así, a la vez, inclinación y conocimientos naturales respecto todo lo que el hombre debe hacer en orden a su bien total, es decir, en orden al bien moral.
Así el hombre es ley para si mismo, no en el sentido de que pueda hacerlo todo, sino en cuando que el mismo debe hacerse cargo de su propia actividad, para realizar la tendencia de su ser hacia su propio fin, haciendo el bien y evitando el mal.
De este dinamismo se derivan dos consecuencias importantes: 1) El ser solo puede alcanzar su desarrollo y fin por una progresividad que exige muchos bienes particulares, externos e internos, materiales y espirituales, y, sobre todo, tiene necesidad congénita de las ayudas de los demás hombres, pues solo puede desarrollarse en colaboración orgánica con los otros hombres (naturaleza social del hombre). De ahí se derivan numerosos derechos particulares (a la vida, a fundar una familia, a la educación y prácticas religiosas, a la instrucción y cultura, al trabajo, a la propiedad, a participar en la vida política, etc.) que son objeto de la moral social; todos tienen su fundamento inmediato en el derecho natural.
2) Por razón de la autonomía del ser humano y del carácter trascendental de su destino, los derechos particulares de que acabamos de hablar, es decir, los derechos sobre todo lo que necesita para alcanzar su fin, tienen todos carácter inalienable, son anteriores a toda institución o convención humana; y todo el sentido de la sociedad y del bien común es ayudar al hombre en el ejercicio de estos derechos, sin substituirlos indebidamente (principio de subsidiariedad).
Esta misma doctrina puede presentarse de forma más concreta partiendo de la noción de persona humana. En efecto, la persona es la realización individual y concreta de la naturaleza humana, y por este título resume y manifiesta en el ser humano que constituye, las exigencias y finalidad de tal naturaleza, es decir la ley natural. En otros términos es es soporte, el sujeto de los derechos y deberes que emanan de la naturaleza humana.
Sin embargo, la idea de persona implica algo más:
a) En la gestión de sus propias exigencias naturales, la persona presenta una independencia profunda en comparación con los otros seres; por ser la persona espíritu encarnado, es capaz de dominar las condiciones limitativas de la materia; pero, sobre todo, por el conocimiento natural que tiene de su fin y por la autonomía de su querer libre, se posee a sí misma, se custodia a si misma y es capaz de mirar por si; solo ella puede llamarse una realidad subsistente.
b) Tal autonomía e independencia en la prosecución de su destino confieren a la persona una dignidad eminente,m que se manifiesta en la inalienabilidad de los derechos de que es sujeto; confiere además a estos derechos naturales su inviolabilidad interior, aun cuando sean violados por una fuerza física. Pero sobre todo, esta dignidad de su persona proviene de su finalidad; pues si es autónoma en su evolución, lo es ante todo con el fin de alcanzar, con la perfección propia de un ser espiritual, el término divino y personalizante en alto grado. esto es, Dios, conocido y amado como fin último y beatificante (en el sentido de fuente de felicidad); este fin último divino de la persona funda así su verdadera dignidad.
Así pues, propiamente hablando, la persona en cuanto tal no es norma de moralidad; es sólo causa del obrar humano, y no su causa formal, que es propio de la naturaleza humana de que es portadora. La persona no es más que la naturaleza tomada concretamente, su realización en cuanto a los derechos y deberes que emanan de ella y de los cuales es sujeto. La autonomía y dignidad de la persona no son, por lo demás, valores absolutos, como amenudo a intentado proclamar un personalismo excesivo. Estas propiedades están al servicio de una estructura fundamental: la naturaleza humana expresada de forma individual. En suma, la persona es fundamento próximo de los derechos naturales, que radican en la naturaleza humana, cuyas exigencias proclama aquella. Como dijo Juan XXIII: "El fundamento de toda sociedad bien ordenada y fecunda es el principio de que todo ser humano es una persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre. Por ello es sujeto de derechos y deberes, que emanan unos y otros, en conjunto e inmediatamente, de su naturaleza; de ahí que sean universales, inviolables, inalienables". La persona es pues la naturaleza humana en acto, que revela la eficacia de la ley natural.
Estos derechos naturales, por tanto, participan de la
obligatoriedad de la ley natural. ¿Cuál es la razón de esta obligatoriedad? La respuesta nos viene dada examinando las relaciones que existen entre ley natural y leyes divinas.
Las leyes divinas constituyen una ordenación intrínseca, que el hombre recibe de Dios con su naturaleza-ley natural— y por la gracia. (S. Th., I-II. q. 106. a.1). Todas las criaturas están sometidas al orden propiamente como ley, no sólo como regla que le mide espontáneamente sino como regla con la que él puede conscientemente medir sus obras: la ley divina está está en él como luz en su inteligencia e inclinación a la virtud en su voluntad, que la capacitan para obrar libremente de un modo justo (S. Th., 1-II, q.93, a.6).
Sin embargo, es importante el reconocimiento de estos derechos por el legislador civil: la ley humana sanciona estos derechos para recordar o reforzar su obligatoriedad y prever unos medios con el fin de salvaguardar mejor su observancia.
Conclusiones
1. Los valores humanos no son meras realidades históricas o sociológicas: se fundamentan en la naturaleza humana inmutable.
2. Para su obligatoriedad no se requiere su positivación en el Derecho de los Estados. Como parte que son de la ley natural, a por si mismos.
Corolario
En relación con la historicidad de los derechos humanos, la historia nos muestra como han sido objeto de una evolución en la que han pasado por fases muy cambiantes, aunque en general se acuse un reconocimiento progresivo de ellos. ¿No iría esto contra el carácter inmutable de la naturaleza humana? ¿Cabe hablar de historicidad con respecto a ella?.
En relación a este problema, hay que afirmar que las mutaciones históricas, que han dado lugar a nuevos derechos fundamentales, no afectan a la naturaleza metafísica (ni fisica) del hombre; del primitivo al civilizado es la misma realidad esencial con las mismas estructuras de fondo: pensamiento abstracto, voluntad libre, tendencia social, etc. El mismo progreso de la civilización no hace sino mostrar como actúa esta misma naturaleza explotando sus posibilidades de ascensión humana, que radica en la espiritualidad del hombre. Los únicos cambios son de dos clases: desenvolvimiento considerable de las facultades del hombre en su capacidad de entender y obrar, y las modificaciones de las relaciones del hombre con su medio; y estos cambios, si revolucionan el mundo, no implican una mutación que afecte al fondo del hombre.
En conclusión, si cabe hablar de historicidad con relación a la naturaleza humana, se debe a su capacidad no de adaptación (que implica mutación) sino de determinación y aplicación a condiciones nuevas, más o menos exteriores a la naturaleza humana, traídas por el progreso histórico. En una palabra cabe hablar de historicidad de la ley natural únicamente en un sentido, en cuanto que es aplicada constantemente a la realidad humana de cada época, para regularla.
De este modo, podrían surgir nuevos derechos fundamentales a lo largo de la historia, pero siempre fundamentados en la naturaleza humana y siendo sujeto de los mismos la persona.
2. ¿Son fruto exclusivo del socialismo los derechos sociales, económicos y culturales?
Así lo afirma el autor, al menos. Para ver que esto no es cierto, vamos a considerar la relación que hay entre libertad y derechos fundamentales.
El ideal humanista de una comunidad asentada en la primacía de la persona es la raíz de la libertad en el mundo contemporáneo. Y en este sentido podemos definir la libertad en el mundo contemporáneo. Y en este sentido podemos definir la libertad como el ideal de la civilización de Occidente. Esta afirmación concuerda con las afirmaciones del hombre de la calle, que define esta órbita de la vida política como "el mundo libre" en contraposición al totalitarismo. Conviene, pues, precisar el sentido de esa libertad.
Como se ha advertido muchas veces, la palabra libertad se acomoda a las más variadas definiciones, porque quizá no haya en la retórica política otra voz más fluida y sugestiva. Es más por esa misma resistencia que ofrece a una definición precisa está llena de resonancias emotivas.
Sin pretender dar aquí una exposición detallada sobre el concepto de libertad, podemos decir que significa sustancialmente tres cosas, que juegan siempre en toda afirmación concreta de una libertad. Exención o independencia o autonomía, por la que se constituye una esfera de autonomía privada; poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones que nacen fruto de la autonomía privada y actúan eficazmente en la vida social; libertad de elección, entre hacer o no hacer. o entre varios haceres posibles.
Con este sentido, la libertad es la condición del desenvolvimiento de la vida personal, que supone asegurar la autonomía de la persona; desenvolver la plenitud de su capacidad; ofrecer oportunidades a su libertad de elección, como ejercicio de su responsabilidad para escoger los medios con que realizar sus fines, y en su proyección social, derecho a participar de algún modo en las decisiones públicas. Estos objetivos constituyen la medida que permite valorar el contenido concreto de las diversas libertades, que se articulan por el derecho positivo de cada país. Definimos así la libertad por el desenvolvimiento personal y por su vinculación misma a un concepto material del Derecho, en cuanto este define las relaciones de convivencia de sujetos que son personas.
Pero lo entenderemos mejor si consideramos cómo esta libertad se ha definido en los últimos documentos constitucionales europeos. La precisión del sentido en que la libertad de Occidente debe comprenderse exige tres matizaciones importantes:
— La libertad, por fundirse con la dignidad personal, entraña un respeto a la naturaleza del hombre, como ser racional y libre, en el doble sentido de su intimidad y su capacidad de creación.
— La libertad entraña el pleno desenvolvimiento de la personalidad de todos y cada uno, en un espíritu de solidaridad social, y una acción del Estado que garantice ese desenvolvimiento, estableciendo las condiciones para su realización efectiva.
— La libertad como libertad de elección entraña un pluralismo social.
La valorización de un fin que la libertad debe realizar puede deslizarse fácilmente hacia la definición de un dogma político y su imposición autoritaria en todos los ámbitos del orden político y jurídico. En suma, a la paradoja de tratar de "proteger" al hombre en contra de su propia libertad.
Pero la esencia del personalismo es que el desenvolvimiento y plenitud de la persona implica una esfera de autonomía, poder y capacidad de opción de la persona misma, como condición de su propia naturaleza racional y libre y responsable.
La afirmación de esa esfera de libertad puede a su vez parecer propicia a la realización de un individualismo en que desborden los intereses egoístas, pero la afirmación de la persona implica el reconocimiento de su dimensión social, de su ser y estar con otros en el espacio y en el tiempo, conviviendo con sus coétaneos, recibiendo allegado de sus antepasados y preparando el futuro de sus antepasados y preparando el futuro de sus descendientes. La sociabilidad inherente al desenvolvimiento y perfección de la personalidad implica la solidaridad de la vida comunitaria en el ámbito de una nación y la coparticipación en el bien común de una sociedad. Libertad personal significa desde luego autonomía, poder y capacidad de opción de la persona, pero también significa al mismo tiempo, respeto y s para realizar el derecho ajeno, servicio y lealtad a una comunidad y al orden en que se articula el bien público, como presentación de las condiciones para la libertad efectiva de todos y cada uno.
Este es uno de los profundos sentidos con que aparecen las declaraciones de derechos en la posguerra de 1914-1918, como declaraciones de los derechos sociales. Esa nueva libertad social no solo pide al Estado que se inhiba, sino que preste las condiciones para un hacer eficaz. No solo proclama la libertad de independencia, sino que exige la cooperación de todos y del Estado que los representa para el desenvolvimiento de la dignidad de todos los hombres.
El Estado es concebido así al servicio de un profundo sentido de la justicia distributiva. Una Declaración de derechos, como articulación de la libertad, entraña el desenvolvimiento de ese principio. tal podríamos decir que es el eje de la concepción política occidental, asentada en la tradición cristiana, que se proyecta, con diversas formulaciones históricas en las declaraciones de derechos de la posguerra de 1945 que invocan un principio de justicia social. Así el preámbulo de la Constitución francesa proclama como principio político, económico y social necesario en nuestro tiempo que "la nación asegura su desenvolvimiento" y proclama "la solidaridad y la igualdad de todos los franceses ante las cargas resultantes de las calamidades nacionales", o define el derecho al empleo o a la educación, aceptando este principio. Y lo mismo hace la Constitución italiana en su art. 3º, en que proclama que es obligación de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitando de hecho la libertad e igualdad humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país. Y a su vez la Ley Fundamental de Bonn proclama que la dignidad del hombre es intangible y que todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad dentro de orden que se define como social, esto es, como un orden que pone especial atención a la distribución de las cargas y de los beneficios.
CONCLUSIONES
1. Los derechos humanos son exigencias de la naturaleza humana y es la forma en que la libertad se articula.
2. Algunos de estos derechos son límites de la actuación del Estado y de los demás miembros de la sociedad.
3. Otros requieren la actuación del Estado. Por ejemplo, el derecho a la educación. Son articulaciones de la libertad social.
II. CRITICA DE DIVERSAS AFIRMACIONES HECHAS EN DIVERSAS PARTES DEL LIBRO
1) P 74 a. último: se habla del componente igualitario de los derechos fundamentales.
La igualdad en los derechos fundamentales.
Como primera afirmación hay que decir que el principio de igualdad tiene una base natural: todos los hambres puede alardear de una igualdad de naturaleza, y, en consecuencia, de un idéntico valor humano. Pero, al mismo tiempo, la naturaleza, misma dota muy desigualmente a los hombres, creando entre ellos señaladas desigualdades que luego las más diversas circunstancias de la vida se encargan de acentuar. La igualdad jurídica no puede ser igualdad abstracta, porque esta cualidad estaría reñida con las diferencias que se dan entre los hombres por razón de sus diversas condiciones personales y las distintas circunstancias en las que su vida y su actividad se desenvuelven. La rigurosa igualdad homogeizadora que el autor propugna no puede menos de producir una organización social imperfecta.
A juicio de MESSER la igualdad jurídica y social que tienen viabilidad posible y está de acuerdo con la naturaleza moral humana, con la justicia y con el respeto debido a los derechos fundamentales del hombre, es aquella que significa "la igualdad de todos ante la ley, con garantía de los mismos derechos fundamentales civiles y políticos..., la proporcionalidad de todos los grupos en la participación en los bienes culturales, materiales y espirituales que resulten de la cooperación social..., la igualdad de todos los miembros de la sociedad para participar en la responsabilidad y en la toma de decisiones en la Administración de la comunidad, que garantice los fines del bien común...,".
Y sin embargo, como advierte DEL VECCHIO, fórmulas tan repetidas como la de que "todos los ciudadanos son iguales ante la ley" tienen un valor muy limitado, y la aplicación de la igualdad suscita difíciles problemas ya que la justicia exige que, "admitida la igualdad fundamental, se consideren también las diferencias fundadas en la capacidad y en la conducta de los diversos individuos"; y en este terreno, las legislaciones no pueden menos de admitir distinciones que implican excepciones a la primordial igualdad, tanto en la esfera del Derecho Privado como en la del Derecho Público e incluso también en el ámbito internacional. La actual Organización de las Naciones Unidas (añade DEL VECCHIO) tiene a este respecto graves defectos: de un lado otorga igualdad a todas las naciones mientras que de otra parte concede importantes privilegios a cinco Estados, poniendo a los otros en condiciones de inferioriedad grave y permanente.
De todos modos, y en términos generales, puede ser superada en buena parte, dentro de la esfera jurídica, la pugna entre las ideas de igualdad y desigualdad. Hay esferas básicas, como la del reconocimiento de la dignidad humana y de sus derechos naturales y esenciales, en las que ha de prevalecer el principio de igualdad, que aquí se funde en el de libertad. El Estado debe garantizar por igual a todos los hombres la protección de ciertos intereses fundamentales y aquel mínimo de vida que es inseparable de la dignidad humana. Por el contrario, hay otros aspectos (los que se enfocan al ser humano en sus actividades y funciones, con condiciones personales muy diversas y en circunstancias también muy diferentes) en los que tiene que predominar un principio de desigualdad. Esta desigualdad será, por lo general, mera aplicación de la idea de justicia. La noción de igualdad está, en efecto, muy relacionada con la justicia, tal como la concibiera Aristóteles y ha sido incorporada a la cultura jurídica del mundo occidental. Justicia significa igualdad; no tratamiento igual de todos los hombres y de todos los hechos que se producen en el círculo de sus relaciones, sino aplicación de una medida igual (proporcionalidad). Así la justicia distributiva, supone exigir de cada uno lo que consientan sus medios y posibilidades y conceder a cada uno lo que corresponde a sus méritos y aportaciones. La igualdad afectiva-social y económica— sólo puede ser conseguida en aspectos muy limitados. No obstante, el Estado y el Derecho han de aspirar a ella en cuanto sea justo y posible. Ello exige, especialmente, una política niveladora que, por vía más o menos directa, removiendo los obstáculos que se oponen al pleno desarrollo de la personalidad en las clases más inferiores, vaya abriendo a todos los estratos sociales los bienes de la cultura y de la seguridad económica. Las leyes deben huir de distinciones y discriminaciones arbitrarias, injustas y hostiles contra determinadas categorías de personas. Y han de conceder a todos los hombres la mayor participación posible en las funciones estatales en base a la supresión de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables (criterio de igualdad de oportunidades) para que no se cierren a nadie las vías de acceso a las funciones directivas y a las culturales.
Relación entre libertad e igualdad
Ambas se apoyan en un supuesto común: el de la naturaleza, libre en cada hombre e igual en todos los hombres. Es la idea de igualdad, así entendida, una consecuencia de la unidad de la especie humana.
Por consiguiente, las dos ideas no se excluyen y, en cierto modo, se complementan. Si la libertad requiere una dirección interior que le aporte límites y cauces, la igualdad interviene para corregir las desviaciones de la libertad; aparece prácticamente como la libertad de todos los hombres frente a la libertad de cada uno solo.
Dentro de estos nexos, igualdad y libertad se desenvuelven, en el complejo de las relaciones sociales, adaptándose a las circunstancias y al clima histórico de cada época, que dan a cada una de estas ideas matices propios a través de una evolución diferenciada. No siempre han seguido libertad e igualdad un ritmo paralelo ni han sido de fácil coordinación.
Así se explica que hayan dado aquellas ideas tendencias doctrinales muy divergentes. La libertad ha sido la idea informadora del individualismo y el liberalismo, mientras que la igualdad ha sido el principio informador del socialismo. La realidad misma nos muestra que el intento de conseguir una igualdad política y económica lleva consigo casi siempre el sacrificio de la libertad.
En las combinaciones histórico-evolutivas de los principios de libertad e igualdad ha habido, en efecto, épocas pasadas en que ha tenido predominio el de libertad, contemplado desde su ángulo político, mientras que en la época actual parece ganar terreno el de igualdad, sobre todo en sus implicaciones económico-sociales.
2) P. 92 parr. 1º
El derecho a ser considerado persona o tiene un fundamento iusnaturalista independiente de cualquier poder o caemos en el más puro positivismo jurídico, con todas las consecuencias trágicas que ello conlleva. En este punto la posición del autor es un tanto ambigua.
3) P 108 parr. 1º
Ya hemos visto que los derechos de la persona tienen su fundamento o son exigencias de la naturaleza humana y por consiguiente el Estado se limita a reconocerlos.
4) P 112. Doctrina de la Iglesia sobre el derecho de propiedad.
El fundamento de la propiedad privada se encuentra en el derecho natural: es una exigencia inseparable de la naturaleza humana y constituye, por tanto, uno de los atributos esenciales de la misma y de la sociedad.
El Magisterio de la Iglesia ha sido tajante al sancionar el carácter natural de la propiedad privada. León XIII en la Encíclica Rerum Novarum (1871) señala que el derecho a la propiedad privada es "un derecho que a la naturaleza a todo hombre" En la Encíclica Quadragesimo Anno (1931), Pio XI recuerda también que el derecho a la propiedad "fue otorgado por la naturaleza, o sea por el mismo Creador a los hombres". Pio XII insiste concretamente en el valor positivo y dinámico de la propiedad a la que presenta como esta preocupación de la Iglesia: estructura social básica y garantía de la libertad humana. Los posteriores documentos de Juan XXIII (Encíclica Mater et Magistra, 1961), Concilio Vaticano II (Constitución, Gaudium et Spes) y Pablo VI (Encíclica Populorum Progressio, 1967) reiteran los mismos principios desarrollados y aplicándolos a situaciones nuevas, como es la de los pueblos desarrollados que ocupan la sociedad de mediados del s. XX un puesto parecido al que en el siglo pasado ocuparon los primeros proletarios de la sociedad industrial.
En todos estos documentos se pueden entresacar diversos argumentos que muestran el carácter natural y la necesidad de la propiedad privada. Se pueden resumir de la siguiente manera:
Argumentos positivos.
1. La propiedad privada respalda la dignidad del hombre y le proporciona independencia y autonomía.
2. Delimita competencias y responsabilidades individuales dentro de la sociedad.
3. Satisface la necesidad humana de seguridad y previsión, especialmente importante para la estabilidad y desarrollo de la familia.
4. Constituye un instrumento de contacto constructivo entre todos los hombres y los pueblos.
5. Capacita al hombre para vivir positivamente la sobriedad y el desprendimiento cristiano.
Argumentos negativos en torno a la ausencia de propiedad privada.
La ausencia de propiedad privada:
1. Llevaría a la pereza y desgana en el trabajo.
2. Conduciría al desorden y confusión dentro de la sociedad.
3. Daría pie a la discordia entre los individuos.
4. Produciría grandes tentaciones de abuso de poder entre los encargados de administrar las cosas comunes.
5. Amenazaría gravemente la independencia y la iniciativa individuales, que se verían entonces privadas de su instrumento fundamental de acción.
León XIII, en la Rerum Novarum, había hecho un resumen de los tres fundamentos esenciales de la propiedad, que ha evocado constantemente el Magisterio de la Iglesia: la persona, la familia y la sociedad, puesto que (explica el Papa) en cada una de estas tres instancias, la persona se erige en celador de libertad; en promotor a la disposición del trabajo y a la paz; en garantía de la seguridad cara al futuro.
En consecuencia, el individuo disfruta de sus posesiones teniendo presentes no solo a su propia persona sino a su familia y a los demás hombres, dentro del debido respeto a la sociedad en que está inscrito; es decir, con la conciencia de que los bienes terrenos no son nunca un objetivo en si mismos sino un instrumento para la propia perfección espiritual y para el servicio a los demás hombres.
Este criterio de fondo presenta las siguientes vertientes:
1. La llamada función social de la propiedad, tema polémico desde principios del s. XIX, por cuanto que es uno de los puntos claves del litigio entre las formas liberales y socializantes de la sociedad. Los planteamientos individuales afirmaron que el derecho de propiedad era ilimitado y absoluto, lo que legitimaba las actitudes egoístas y, en la práctica, conducía a colocar en situación extremadamente precaria a grandes masas de la población. Tanto los tratadistas cristianos como el Magisterio pontificio rechazaron repetidamente esa idea: la función social de la propiedad solo puede olvidarse en una perspectiva anticristiana de la vida. Pero a la vez (y aquí el pensamiento cristiano se enfrenta con el colectivismo) la reacción frente al individualismo no debe llegar a una negación de la propiedad, que, en realidad conduce al totalitarismo. El acento en la función social de la propiedad no puede, pues transformarse en una hipoteca de la colectividad sobre la libre disponibilidad del individuo y de sus bienes ya que eso adulteraría su esencia.
Se trata, pues, de garantizar un uso —legalmente— del derecho de propiedad que esté ordenada al bien común y de facilitar el acceso a la propiedad al mayor número posible de ciudadanos. Hoffner señala seis formas más comunes de propiedad en la sociedad moderna, a la cual deberían tener acceso, por lo menos parcial, todos los hombres: sueldo o salario seguro; útiles domésticos; ahorro; seguridad social; casa; participación en las fuentes del capital. Para ello el Estado debe adoptar una política fiscal justa, y especialmente respetuosa con las familias de ingresos modestos. También tiene una especial importancia el principio de subsidiaridad del que habló Juan XXIII en la Encíclica Mater et Magistra: "La ampliación de la propiedad del Estado y de las demás instituciones públicas solo es lícita cuando la exige una manifiesta y objetiva necesidad del bien común, y se excluye el peligro de que la propiedad privada se reduzca en exceso, o lo que sería aún peor, se la suprima completamente".
2. El sentido cristiano en la administración de la propiedad y que añade unos valores muy específicos al simple sentido social de que acabamos de hablar. Este sentido cristiano tiene múltiples manifestaciones, que se pueden resumir en la permanente jerarquía en que el servicio a Dios y a los demás está por encima del servicio a nuestros intereses. El cristiano, por tanto, no puede dejarse agobiar por las preocupaciones económicas, por la tentación de usar a los demás en favor de sus intereses, de abusar de su poder para enriquecerse todavía más a costa de los demás, etc. Desde un punto de vista positivo, el cristiano debe usar sus bienes para dar a todos los que le rodean una existencia digna, que les haga más fáciles el cumplimiento de las obligaciones que tiene con Dios y con la sociedad; para desprenderse de una parte adecuada de ellos (y no solamente de lo que buenamente le sobre) para practicar la limosna y para participar en el mantenimiento de la Iglesia y en las obras de caridad en general. En suma y aunque jurídicamente sea dueño absoluto de sus bienes, el cristiano deberá sentirse (ante Dios) más administrador que propietario.
¿Cual es la función de la autoridad pública en torno a la propiedad? Puede esta función resumirse así: fomento claro y decidido de la propiedad garantizando su existencia y su ejercicio socialmente orientado. Prácticamente todos los Papas contemporáneos, desde León XIII han hablado para criticar el sistema jurídico liberal por lo que tiene de "observador imparcial" de una realidad que a menudo no es justa y que requiere por tanto una labor positiva de defensa de los ciudadanos menos favorecidos. Juan XXIII decía, por ej. en la Mater et Magistra: "No basta afirmar que el hombre tiene un derecho natural de propiedad privada de los bienes, incluidos los de producción, si, al mismo tiempo, no se procura con toda la energía que se extienda a todas las clases sociales el ejercicio de este derecho". Igualmente constantes y claras son las intervenciones contra una socialización entendida como estatalización o colectivización total que coarte la iniciativa privada y acabe así negando la libertad.
La formulación concreta de esta política de fomento de la propiedad dependerá de las diversas circunstancias, y admite soluciones variables, siempre que se eviten los escollos del individualismo y del colectivismo, que ni siquiera pueden justificarse en nombre de la corrección de abusos reales. Al contrario, la existencia de estas situaciones irregulares ha de llevar a nuevos estudios y a nuevas normas jurídicas que vayan acercando cada vez más a la sociedad a una convivencia social lo más justa posible. En concreto, en la actualidad, se pueden reconocer cinco problemas sociales que afectan gravemente al tema de la propiedad y que exigen un amplio y positivo estudio por parte de las autoridades: el primero es el que viene dado por el creciente número de personas que dependen económicamente de otras porque no trabajan autonomamente; el segundo, consecuencia de éste es el de la seguridad social de todos los asalariados; en tercer lugar nos encontramos con el difícil tema de la propiedad colectiva y del control de los medios de producción, ampliamente tratado en las encíclicas sociales; en cuarto lugar y como consecuencia de los aspectos anteriores, nos encontramos con la necesidad de fomentar la participación de todos los ciudadanos en la propiedad de estos grandes medios de producción, que además (en el caso de los trabajadores por cuenta ajena) puede convertirse en un importante medio de seguridad cara al futuro; por último y ya a nivel internacional, el de las relaciones entre países con distinto nivel de desarrollo.
5) P. 118. Idea sobre el bien común.
No es, ni mucho menos, una aportación socialista. Ver, sobre este punto, la fundamental aportación de Sto. Tomás, en sus obras Comentarios a la política de Aristóteles, Summa Theologica de Regimine Principum.
El iusnaturalismo moderno de base tomista hace de él la pieza maestra en la concepción del Derecho.
6) P 113, 114 y 115. Doctrina tradicional sobre la moral.
Idea tradicional, primaria y básica es que el hombre tiene que proponerse como fin último y absoluto de todos sus actos el buscar la gloria de Dios.
Para que todas las criaturas lleguen a su fin último, Dios ha establecido un plan, que es lo que llamamos ley eterna. Este plan o ley divina nos ha sido dado a conocer bajo la luz de la razón como ley natural, y por la fe, a través de la ley divino-positiva. Este proyecto de Dios lo recibimos como algo participado por nuestro ser: el bien del orden, del fin. La ley, por tanto, es algo objetivo e independiente de la voluntad del hombre, pero no extraño a su ser: es ese bien recibido, que hace que el hombre no pueda pensarse como ser autónomo no heterónomo, porque es radicalmente teónomo, regido por Dios en todo lo que "es" y al nivel mismo de todo cuanto puede llegar a ser. De esta ley divina obtienen su fuerza de obligar las leyes humanas, eclesiásticas o civiles, cuya condición de normas morales es solo análoga respecto a la ley divina. La ley divina, que es norma objetiva de moralidad (incluida las leyes humanas) penetra, por tanto, el ser del hombre de modo que su dependencia de ella es más íntima que la relación que éste alcanza con tales planes a través de su conocimiento. La conciencia, en consecuencia, no es una capacidad de crear normas, sino la capacidad de hacer reverberar el orden divino existente en cada situación.
Los actos humanos, que son realizados conscientemente y libremente están siempre regidos por unas reglas de moralidad, y mediante ellos nos apartamos o no de la consecución del fin último. Como consecuencia de lo expuesto, resulta ilusorio cualquier sistema de pensamiento moral (filosofía moral "laica", como sugiere el autor) que no se fundamente en la ordenación de la conducta del hombre hacia su fin último que es Dios. La idea de una moral laica, democrática es el reverso de la negación del orden moral objetivo, que no es conciliable con la fe, por ser contraria a la recta razón. Y en el mismo sentido la moral Kantiana, con su concepción del deber ser moral como imperativo categórico, que el hombre se impondría con su propia voluntad, comunicando a cada norma de conducta su fuerza de obligar. Es cierto que la norma moral aparece al hombre como un imperativo categórico, pero, si solo se fundara en su voluntad, su contenido resultaría arbitrario. Únicamente Dios puede imponer categóricamente al hombre una norma de conducta; por eso si se suprime ese fundamento, es inútil pretender conservar la idea de un orden moral vinculante. Si el orden moral se constituye como un imperativo, es por ser el mandato de Dios impreso en la creación. Se entiende que sea así: La razón última de una obligación moral que se me impone con total rigor es solo Dios, no una posible pérdida de "mi perfección", ya que por mi, podría renunciar a ella, ante otros bienes que de momento me satisfacen más. Lo que debe impulsarme a no renunciar a la búsqueda de mi propia plenitud es que, de hacerlo, ofendo a Dios.
7) P. 176 a 180. ¿Es en el socialismo donde se realizarán plenamente los derechos fundamentales?.
La respuesta es claramente negativa, si estamos ante un verdadero socialismo. Vamos a exponer brevemente lo que ha dicho la doctrina de la Iglesia acerca de este tema.
El término socialismo es un término equívoco. Si por él se entiende comunismo o marxismo, la condena de la Iglesia ha sido nítida, continua y tajante desde Pio IX hasta los últimos documentos del Magisterio. De esta condena del socialismo marxista participan todos los socialismos que, aunque sean opuestos al comunismo hayan evolucionado en alguno de sus postulados, siguen a en la ideología marxista, en su inmanentismo y sus consecuencias: visión puramente material del hombre y de la sociedad, consideración limitada de la libertad, violencia como forma de hacer realidad la sociedad propuesta, negación del derecho a la educación de los hijos y a la propiedad, etc. De esta ideología participa el autor.
Ahora bien, el término socialismo puede designar también otros movimientos, bien procedentes de corrientes contrarias al individualismo liberal distintas de la marxista, por ejemplo, el laborismo; bien originados en el marxismo, pero ya totalmente separados de él. En estos casos puede decirse que no se les aplica la condena del socialismo formulada por el Magisterio de la iglesia. Hay que insistir en que para eso no hace falta que se trate de un socialismo marxista evolucionado, que haya abandonado alguno de sus puntos de lucha, pero que siga inmerso en la visión inmanentista del hombre y la sociedad propia de esta ideología, sino de unas corrientes que están de hecho insertadas en otros ámbitos ideológicos. Se hace, pues, necesario en cada caso si por el sentido profundo que pretenden imprimir a su acción o por las realizaciones prácticas que propone, un partido que se llama socialista está plenamente fuera de la esfera marxista o si no ha caído en otra postura igualmente anticristiana. En general, será incompatible si sustenta una ideología inmanentista, orientando su acción únicamente al bienestar material, desconociendo las dimensiones profundas de la persona, si subordina la libertad humana a los factores económicos, si ignora los valores espirituales que "garantizan el desarrollo completo del hombre", si las realizaciones prácticas que postula son opuestas a la moral cristiana. Cuatro sectores son especialmente significativos en este terreno: familia-divorcio, aborto, educación-totalitarismo estatal, vida social-respeto a la autonomía personal, principio de subsidiaridad, relaciones Iglesia-Estado. De cualquier forma, es al Magisterio eclesiástico a quien le corresponde en última instancia la autoridad para decidir sobre la viabilidad o no de una determinada opción política para un cristiano consecuente con su fe.
L.M.V. — M.A. — M.F.A. (1984)
Volver al Índice de las Recensiones del Opus Dei
Ver Índice de las notas bibliográficas del Opus Dei
Ir a Libros silenciados y Documentos
internos (del Opus Dei)