LUMIA, Giuseppe

Principios de teoría e ideología del derecho

Editorial Debate, Madrid 1982.

En este manual de carácter introductorio, se desarrollan los fundamentos para una teoría del Derecho. El autor, profesor en la universidad italiana y magistrado ha escrito el presente volumen con claro propósito didáctico: se trata de un resumen introductorio que trata de contemplar con mirada amplia los principales temas de la teoría general del derecho y de la justicia, siempre desde un punto de vista que pretende ser actual.

I. ESTRUCTURA Y DESARROLLO ESQUEMÁTICO DEL CONTENIDO.

El libro esta dividido en cinco capítulos que tratan sucesivamente del derecho en general, de la norma y del ordenamiento jurídico, de la relación jurídica y por último del problema de la justicia. Se añade un capítulo de notas bibliográficas separadas por capítulos y un índice analítico de materias.

Capítulo I: EL DERECHO

Sumario:

        1. El individuo y la sociedad.

        2. Comportamientos desviantes y control social.

        3. El derecho como instrumento de control social.

        4. Fuerza y consenso.

        5. El derecho como norma, como ordenamiento y como relación.

1. El individuo y la sociedad.

El hombre sólo puede vivir asociado a sus semejantes porque es de naturaleza social.

Esta naturaleza es no sólo por las necesidades fisiológicas de la especie, sino que es decisiva en la propia formación de la personalidad: sólo toma conciencia de la individualidad en relación con los demás y dependiendo del reconocimiento de los otros.

Sobre lo que es la sociedad no hay opinión común, por ser la Sociología ciencia reciente:

—hay quien adopta el modelo ofrecido por la física y concibe la sociedad como un mecanismo;

—otros adoptan el modelo de la biología y piensan que es como un organismo y los individuos subordinados —como las células— a las funciones generales.

Un modelo u otro se acercan ya a la organización de sociedades familiares y clanes (organicismo) y a los caracterizados por intereses en competencia según el modelo mecanicista.

Ideológicamente, la aceptación de una u otra teoría revela la preferencia por sociedades desiguales, fundadas en la subordinación de las partes al todo (autocráticas) o por sociedades iguales con relaciones de coordinación (democráticas). De cualquier forma estas concepciones indican la tensión implícita en la relación entre individuo y sociedad, tensiones que toman el signo de la contradicción y ambivalencia:

—yo tengo necesidad de los otros —fisiológicamente o psicológicamente— y por tanto dependo de ellos —me sirvo de ellos— pero puedo instrumentalizarlos para fines particulares.

"Esta conflictividad potencial, típica de las relaciones sociales, si bien por una lado da origen Derecho como instrumento dispuesto para la resolución de los conflictos, por otro lado hace también que el Derecho mismo, como veremos mejor enseguida se cargue de ese carácter de ambivalencia característico de las relaciones entre los individuos y la sociedad" (p. 11).

2. Comportamientos desviantes y control social.

La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecución de sus fines exige un orden social para que todas las acciones individuales consigan los fines. (Estos fines que se propone el orden social no interesan y dependen siempre de las condiciones históricas y de las preferencias personales). Pero importa que todo ordenamiento social supone una cierta uniformidad de comportamientos que hace típicas las reacciones de los particulares ante unas situaciones también típicas.

La conformidad de los modelos individuales con los modelos universalmente aceptados se obtiene por el Proceso dinámico de

        a) la socialización;

        b) la interiorización.

a) La socialización es el proceso educativo que dura toda la vida. Con él el individuo se identifica y hace suyos los roles sociales integrándose así en el grupo;

b) La interiorización supone que el individuo hace suyas las normas sociales y la obediencia no es por presión exterior, sino que crea una necesidad interior y una satisfacción en su cumplimiento.

La falta de conformidad con estos modelos da lugar a

        a) la variación : comportamiento no conforme, pero favorable al grupo, que termina aceptándolo y modifica sus propios modelos de conducta;

        b) la desviación: comportamiento no conforme al grupo.

Algunas conductas despiertan particular alarma y el grupo reacciona para impedirlo. El conjunto de técnicas y medios para prevenir estos comportamientos constituye lo que se llama control social.

Los medios de control social son numerosos y dispares. Pueden ser formas punitivas en diversos grados (desde la desaprobación familiar a la pena de muerte); pero hay también formas gratificantes. De cualquier forma todos los instrumentos de control tienen algo común: se puede hacer un esquema en el cual a un determinado comportamiento le sigue una consecuencia. Si el comportamiento es aprobado la consecuencia es favorable; cuando no, la consecuencia es desfavorable. Se trata siempre de derivar la consecuencia B del comportamiento A.

Para inducir a los componentes del grupo a un comportamiento determinado, se usan dos técnicas:

        a) la promocional que consiste en ligar consecuencias favorables al comportamiento deseado;

        b) la disuasoria: fijar consecuencias desfavorables al comportamiento no deseado.

3. El Derecho como instrumento de control social.

Una de las técnicas con que se realiza el control social es el Derecho, no la más importante aunque sí la más típica.

Para ver en qué se diferencia el Derecho de los otros medios de control social hay que partir de la idea de sistema social: grupo de personas que conforman habitualmente su comportamiento a un sistema relativamente estable de conducta. Pueden ser:

—Sistemas sociales elementales: la unión de individuos se hace de forma espontánea e informal sin originar diferencias de unos y otros.

—Sistemas sociales estructurados: que originan el poder.

Poder —es algo distinto de la potencia o de la mera fuerza —es la fuerza organizada y legitimizada. Es la fuerza organizada y legitimada. Su origen no nos interesa. Sí en cambio subrayar que los sistemas sociales elementales no se identifican necesariamente con las sociedades primitivas y a la inversa.

Consecuencia del nacimiento del poder es la institucionalización de la reacción frente a la desviación. Este proceso de institucionalización se suele desarrollar en dos fases sucesivas:

a) designación en el grupo de una serie de sujetos que aplican las sanciones a los violadores de las normas;

b) determinación de la tipicidad y especie de las sanciones y determinación de los casos y modalidades a los que deben aplicarse.

Total: "El juez que juzga según equidad o que aplica las costumbres sociales precede históricamente al legislador. Cuando semejante proceso de institucionalización se ha perfeccionado nos encontramos en presencia de un ORDENAMIENTO JURÍDICO". (p. 17).

De este modo el fenómeno jurídico aparece ligado al fenómeno social. No se da Derecho donde no hay sociedad. Pero no es verdad lo contrario por que algunas sociedades si no han alcanzado un cierto grado de estructuración interna, no producen derecho. Por tanto el Derecho es una técnica de control social que se caracteriza por el alto grado de institucionalización de la reacción frente a los comportamientos desviantes.

El Derecho se distingue:

a) de la moral: porque ésta consta desinteriorizadas y por lo tanto obligatorias por sí mismas, al contrario de la exterioricidad del Derecho (Kant).

b) de los usos sociales: por que éstos no tienen sanciones institucionalizadas como las del Derecho. Las sanciones se confían a la iniciativa de los particulares.

Los tres tipos de sanción (moral, social, jurídica) pueden recaer sobre una misma conducta cuando ésta viola una norma sentida por el agente como una norma social, o es lícita para el ordenamiento jurídico o reprobada por la opinión pública.

4. Fuerza y consenso

Hasta algunos decenios, era opinión común que el derecho tenía eficacia por la amenaza del uso de la fuerza contra los agresores. Es decir, por imponer por la coacción el uso de las normas. Y se ponía como característica fundamental del Derecho, la coercibilidad.

Hoy día se ha formado la opinión de que el Derecho es el conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza (Kelsen, Olivecrona, Ross). La fuerza no es instrumento usado para asegurar la observancia de la norma, sino que ella misma es el objeto de la reglamentación jurídica

En ambas teorías el término fuerza tiene distintos significados:

        — el Derecho está impuesto por la fuerza

        — o el Derecho sirva para regular el uso de la fuerza.

En el primer caso el Derecho tiene una función represiva como técnica de control social.

En el segundo caso tiene una función garantista ya que garantiza que la fuerza sólo pueda ser ejercitada únicamente en los casos y modos permitidos por el ordenamiento jurídico.

Ambas son las caras de una misma moneda: el Derecho permite a cada uno una esfera de libertad a condición de reprimir las actividades de los otros que puedan constituir una interferencia indebida en esa esfera de libertad.

La esfera de libertad o espacio jurídico puede ser más o menos amplia, según plazca a los que tienen el poder político. Por tanto el sistema jurídico es medio:

        — para garantizar la libertad.

        — para control del individuo.

"A menudo el Derecho ha sido definido como un sistema de límites y la definición puede aceptarse como la advertencia de que el problema es fijar tales límites —esto es, determinar la amplitud de las libertades individuales en relación con las exigencias de coexistencia y cooperación propias del grupo— es un problema de opciones políticas y no un problema jurídico"(p. 21).

Sin embargo no todos están de acuerdo al pensar que la coacción es una componente especial de la noción de Derecho. Algunos son partidarios de la adhesión espontánea, pero esto es verdad sólo en parte. Siempre habrá conductas desviantes.

La organización social y el poder se apoyan en dos fundamentos: el consenso y la fuerza y ningún régimen político puede despreciar ninguno de ellos.

Los procesos de socialización e interiorización tienden a procurar este consenso, pero como no son suficientes surge el control social—

Fuerza u consenso se encuentran entre sí en una relación inversamente proporcional (democracia, dictadura)

5.El Derecho como norma, como ordenamiento y como relación

De todo lo dicho se desprende que el Derecho es ante todo norma agendi, regla de comportamiento. Este es precisamente el punto de vista normalista (Hans, Kelsen)—

Pero también, lo característico de la norma es estar institucionalizada, es decir, ser por la creación más o menos artificial de un grupo estructurado.

Desde este punto de vista el Derecho se identifica con el ordenamiento mismo de la sociedad estructurada. Esta teoría llamada institucional, ha sido sostenida en Francia por M. Hauriou y en Italia por S. Romano.

Una tercera teoría considera que el Derecho regula relaciones intersubjetivas. Así se distingue de la moral y de la economía. La moral es subjetiva y la economía es relación con las cosas. Sólo el Derecho impone una relación bilateral y recíproca entre las partes. Es la más antigua y preferida por los filósofos desde Santo Tomás a Kant.

Las tres teorías del Derecho —como norma, como ordenamiento y como relación—, se integran y completan en una visión más plena de la experiencia jurídica. Y uniéndolas se puede hacer una definición de Derecho como ordenamiento de normas que regulan relaciones intersubjetivas y a cuya violación sigue una reacción institucionalizada. Sin embargo pone de relieve el autor que:

        — la teoría normalista suele seguirse por los profesionales del Derecho;

        — la del ordenamiento por los sociólogos; y

        — la intersubjetiva por los filósofos—

Pero "estos modelos no tienen en sí nada de absolutos, no nos dicen qué es realmente el Derecho, sino que simplemente nos suministran un instrumento más o menos útil que nos permite dar una sistematización conceptual, idónea a ciertos datos de la experiencia". (p. 26).

Capítulo II. LA NORMA JURÍDICA

Sumario:

        6. La norma jurídica como proposición prescriptiva.

        7. Imperativos, consejos y peticiones; obligaciones, prohibiciones y permisos.

        8. Los imperativos condicionados.

        9. Normas generales y normas individuales;normas concretas y normas abstractas.

        10. Precepto y sanción.

        11. Normas primarias y normas secundarias.

        12. Validez, eficacia y valor de las normas jurídicas.

6.La norma jurídica como proposición prescriptiva

En este capítulo las normas jurídicas serán estudiadas desde un punto de vista formal —prescindiendo de sus contenidos— haciendo referencia sólo a su estructura lógico-lingüística. Se verá en que las normas de normas que se distinguen en otras no jurídicas.

Este estudio según el autor corresponde a la "teoría general del Derecho" y los contenidos se estudian en "dogmática jurídica" en su doble vertiente de "exegética" (significado de las normas particulares) y "sistemática" (sistematización de principios generales).

La norma jurídica se representa como un proposición o secuencia de palabras con significado.

De las proposiciones conviene distinguir los enunciados o signos lingüísticos con que se expresa la proposición.

una misma proposición puede expresarse con enunciados distintos: según los idiomas o también variaciones en la misma lengua.

En relación con la función se distinguen tres tipos de proposiciones:

        —las proposiciones descriptivas: dirigidas a suministrar informaciones;

        —las proposiciones expresivas: dirigidas a participar estados de ánimo;

        —las proposiciones preceptivas: dirigidas a influir en el comportamiento de otros para modificarlo.

Pero quedan las ejecutivas, importantes para la vida del Derecho (el sí del matrimonio, la declaración de pago, etc), y también las valorativas.

Todas estas clases hacen referencia a la función, pero se prescinde de las formas gramaticales. Así, una proposición prescriptiva, puede ser expresada en forma imperativa, indicativa, interrogativa, etc.

Solamente las proposiciones descriptivas, pueden ser verdaderas o falsas, según describan o no un estado de cosas existente. El lenguaje normativo no es verdadero ni falso: "El precepto: Ama a tu prójimo puede ser válido o inválido (por ejemplo según el sujeto del que emana esté provisto o no de autoridad), eficaz o ineficaz (según sea conforme o no al contenido del precepto al comportamiento de los destinatarios), justo o injusto (según el intrínseco valor que se atribuya al precepto mismo), pero no puede ser ni verdadero ni falso."(p. 30). Sin embargo, señala el autor, la calificación de las normas jurídicas como proposiciones preceptivas, no es seguida universalmente por los juristas. Algunos (Zitelmann, Kelsen) afirman que la norma jurídica tiene carácter de juicio hipotético, que expresa la relación entre un hecho condicionante y la consecuencia condicionada (si matas debes ser condenado a muerte). Pero sin embargo, la relación entre condición y consecuencia no es de causalidad (como sería: si llueve el suelo se moja), sino una relación especial que Kelsen llama de imputación. Total, mientras la ley científica refleja el ser de las cosas, la jurídica refleja el deber ser. Por eso la ley científica informa sobre la realidad, pero la ley jurídica influye sobre el comportamiento.

Señala el autor, que el mismo Kelsen ha modificado últimamente su punto de vista: las normas jurídicas no son propiamente juicios, sino imperativos, aunque sean imperativos hipotéticos, siguiendo a Kant que había reconocido un criterio de distinción entre moral y Derecho al considerar que los imperativos de la moral eran incondicionados (categóricos) y los jurídicos solamente hipotéticos.

7. Imperativos, consejos y peticiones. Obligaciones, prohibiciones y permisos.

Entre las proposiciones descriptivas, han de distinguirse con respecto a su fuerza vinculante los imperativos de los consejos y peticiones.

        —Los imperativos generan una obligación (yo quiero y tú debes), al contrario de los consejos, en los cuales decae el deber (tú deberías) y en las peticiones en las que falta poder (yo quisiera).

        —Los dictámenes, son categorías especiales de consejos, son los pedidos por algunos órganos públicos a otros órganos llamados consultivos, antes de decidir en un juicio.

Una categoría especial de peticiones son los recursos, presentados ante una autoridad pública que los admite o rechaza.

De los consejos se distinguen las exhortaciones, y de las peticiones las súplicas. Ambas apelan a los sentimientos y emociones y son ejemplo de un lenguaje mixto, prescriptivo-emotivo.

Objeto de los imperativos pueden ser las acciones o las omisiones. Procede de Thomasius la opinión de que mientras la moral consistiría en una serie de mandatos positivos ("honeste vivere"), el Derecho, en cambio resultaría de una serie de prohibiciones ("neminem caedere"). Pero esto sería cierto si la función del Derecho fuese regular la coexistencia de una pluralidad de individuos, pero el Derecho tiende a realizar, además, la cooperación recíproca de los hombres que viven juntos, y para éstos se necesitan también obligaciones positivas.

Es una hecho de todas formas que todos los ordenamientos tienen normas que imponen obligaciones, y normas que establecen prohibiciones (imperativos negativos). Además hay otros que son permisos, que pueden ser positivos o negativos. La relación de estas cuatro figuras se puede resumir:

        — a la obligación (imperativo positivo) le corresponde la fórmula "A debe a B" (es decir, el sujeto A debe realizar la acción B);

        — a la prohibición (imperativo negativo) le corresponde la fórmula "A debe no B" (esto es, el sujeto A debe omitir, es decir abstenerse de realizar, la acción B";

        — al permiso positivo le corresponde la fórmula "A no debe B" (el sujeto A puede realizar la acción B);

        — al permiso negativo le corresponde la fórmula "A no debe no B" (es decir el sujeto A puede omitir la acción B). (p. 33)

Aunque se haya puesto en duda por algunos autores, todas ellas tienen carácter imperativo.

8.Los imperativos condicionados

los que rechazan las teorías imperativistas de las normas jurídicas ponen de relieve que no son imperativas las normas porque hay permisivas, declarativas, instrumentales, finales, etc.

Examinándolas vemos:

        — normas declarativas son las que contienen definiciones de conceptos, de forma que esa palabra, cada vez que aparece en la ley, tiene ese significado asignado por el legislador;

        — normas instrumentales: no importa la obligación de realizar determinados acto, sino prescriben condiciones que hay que observar para conseguir determinados fines. P.ej. el testamento, no es obligatorio, pero se establecen normas para que sea válido si se hace;

        — normas finales o programáticas: se oponen a las anteriores; establecen el fin, pero dejan a la libre elección los medios;

        — normas directivas: también son programáticas. Emanan de órganos supranacionales —como la Comunidad Económica Europea— que establece fines que deben ser perseguidos por los Estados miembros, dejando a los gobiernos la elección de los medios.

Pero de todas estas normas no se puede decir que no tienen carácter imperativo, aunque éste sea de modo condicionado. Si son normas finales, la obligatoriedad se deriva del fin prescrito.

También son imperativos condicionados los siguientes:

        — Normas supletorias: despliegan su eficacia cuando falta la voluntad de las partes;

        — Normas dispositivas: despliegan su eficacia mientras las partes no quieran derogar la reglamentación de la ley, si ésta está permitida.

Estos son imperativos condicionados cuya eficacia está subordinada a la iniciativa (en las instrumentales) o a la inercia (en las supletorias) de los particulares.

9.Normas generales y normas individuales; normas abstractas y normas concretas.

Otras distinciones que afectan a la forma de las normas es la de normas generales e individuales, abstractas y concretas:

        — General y abstracto no significa lo mismo. La primera hace referencia al destinatario y la segunda a lo que se prescribe. Se identifican las normas abstractas con los principios generales del Derecho, que son los más relacionados con la Ley Natural.

        — Normas generales: son las que se dirigen a toda clase de sujetos que se encuentran en esa situación;

        — Normas abstractas: regulan toda clase de acciones que tengan el mismo contenido;

        — Normas individuales: dirigidas a un sujeto determinado.

        — Normas concretas: la que regulan una acción particular.

A las normas individuales se les da también el nombre de mandatos.

        — Hasta hace unos años se pensaba que solo las generales y abstractas eran verdaderas normas jurídicas. Kelsen afirma que también lo son los mandatos individualizados (sentencias de los jueces y actos administrativos).

        — Para el autor, su anterior opinión obedece a un motivo ideológico: expresa las exigencias de la justicia que debe realizarse mediante el aparato jurídico. El principio de generalidad se refiere a un principio de igualdad ante la ley. La abstracción expresa la certeza del Derecho que aplica un determinado esquema a situaciones jurídicas conformes a éste. Pero de hecho, no todas las normas legales son generales y abstractas.

10.Precepto y sanción.

Como se ha visto, la estructura de la norma jurídica es una relación entre lo condicionante y la consecuencia (si es A debe ser B), y esa relación no es ni lógica ni causal, sino como dice Kelsen es de imputación, es decir, tal relación no implica un ser, sino un deber ser.

La norma jurídica consta, por tanto, de dos elementos:

        —el precepto, o modelo de comportamiento prescrito.

        —la sanción, o tratamiento aflictivo que el ordenamiento jurídico liga a un comportamiento que supone violación del precepto y que se califica de ilícito. No siempre los dos elementos vienen en el mismo precepto.

Recordar que lo que distingue a las sanciones jurídicas de las normas jurídicas, no es la naturaleza, sino su modo de aplicación. que no se abandona a la iniciativa de los particulares, sino que está institucionalizada.

La noción de precepto y sanción debe entenderse en un sentido muy amplio. Algunos autores hablan de "supuesto de hecho" y "consecuencia jurídica". En primer lugar porque no siempre el supuesto condicionante se refiere a un comportamiento humano y segundo, por que no siempre la consecuencia es un tratamiento aflictivo. Respecto al primer punto, conviene distinguir entre actos jurídicos y hechos jurídicos o puramente naturales como el nacimiento, muerte, matrimonio, etc.

Con respecto al segundo, algunas veces la consecuencia es la obtención de ventajas, porque el ordenamiento jurídico se sirve, no sólo, de la técnica disuasoria, sino de la técnica promocional.

Las sanciones positivas es imposible delimitarlas. Nos referimos al caso de las negativas que podemos clasificar:

        A. Por la naturaleza del bien sobre el que recaen:

                — patrimoniales: sobre el patrimonio.

                — personales: sobre la persona.

        B. Por la función que ejercitan:

                — resarcitorias: tienden a restablecer el

                  daño, restableciendo situaciones anteriores.

                — retributivas: castigo inferido por la

                  violación del Derecho: aquí, las penales.

Las penales o penas pueden ser patrimoniales o personales. Se han formulado tres teorías sobre ellas para justificarlas:

        — teoría de la retribución: castigo por el mal cometido.

        — teoría de la corrección: la pena es instrumento de reeducación.

        — teoría de la defensa: la pena es el antídoto del delito.

        La tercera es la interpreta la pena como técnica de control social.

11. Normas primarias y normas secundarias.

Normas primarias son las que contienen preceptos.

Normas secundarias, prevén la sanción si no se observan las primeras.

Es opinión tradicional que son destinatarios de las normas y los de las secundarias, son los de los órganos públicos encargados de hacer respetar las primeras.

Pero un tal Ihering afirma que los destinatarios son sólo los órganos públicos encargados de hacerlas respetar y no los ciudadanos, por que de la existencia de la ley, la única obligación que se derivaría sería para los órganos del Estado, los cuales tienen que aplicar la sanción si no se cumple. Siguiendo esta corriente Kelsen llama:

        —Primarias, las que establecen las sanciones y

        —Secundarias, las que contienen el precepto cuya violación pone en marcha la sanción.

Pero el problema de la distinción entre normas primarias y secundarias está, a juicio del autor, mal planteado. Precepto y sanción no son dos tipos de normas sino los aspectos complementarios de una misma norma que consta de los elementos: del precepto y de la sanción.

Este problema refleja en el fondo que no solamente hay un tipo de normas (ns). Hay normas que tienen por por objeto la conducta de los asociados y otro segundo tipo de normas tienen por objeto otras ns o la conservación del sistema normativo, como las dirigidas a aplicar sanciones a los transgresores del sistema.

Son por tanto:

        —Normas de comportamiento, p.ej. las leyes de circulación.

        —Normas de organización, quien pone sanciones, pero las ns de organización tienen por objeto también comportamientos, aunque mediatamente.

        —Algunos afirman que las normas de comportamiento, imponen obligaciones, y que las de organización otorgan poderes, pero esto no es exacto, ya que de hecho, se da el caso inverso. Tampoco lo es la identificación del normas de conducta con las ns de Derecho privado y las de organización con Derecho público (p.ej. organización de sociedades anónimas).

12. Validez, eficacia y valor de las normas jurídicas.

Ya se ha dicho que la verdad o falsedad está en las proposiciones descriptivas. En las prescriptivas (ns jurídicas) no se plantea este problema. pero surgen otros problemas relativos a la validez, eficacia y valor de las ns

        — Una norma es válida si está en vigor, por su conformidad con la norma de grado superior que regulan la producción de normas jurídicas. La validez equivale a la existencia, es decir, existe en la medida que es válida (no es válida la norma derogada a la todavía no promulgada).

        — La eficacia consiste en la conformidad de la conducta de los destinatarios con el modelo prescrito. Es más eficaz si es más espontáneamente observada.

        — El valor es la conformidad con los principios ideales que se resumen en la noción de justicia.

El ideal tiene que ser que validez, eficacia, y valor coincidan y que toda norma válida sea también justa y eficaz.

La teoría del normativismo mantiene claros los tres planos de caracterización mencionados y se opone a teorías reduccionistas o a tentativas de reducir la validez a otra de las características.

La primera es reducir el Derecho válido al Derecho justo, negando la validez de las normas que se apartan de ciertos principios de justicia: esto es el iusnaturalismo que choca, según el autor, con la dificultad de determinar qué es justo o injusto con universalidad porque "no existe un criterio de justicia universalmente aceptado y, en consecuencia, ligar la validez del Derecho a su conformidad con la justicia haría que el Derecho fuese inseguro y el orden jurídico precario. " (p. 50)

Capítulo III: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Sumario:

        13. El ordenamiento jurídico como estructura.

        14. Las fuentes del Derecho y la construcción gradual del ordenamiento jurídico.

        15. La norma fundamental y el principio de efectividad.

        16. La interpretación y la equidad.

        17. La coherencia del ordenamiento y el problema de las antinomias.

        18. La plenitud del ordenamiento y el problema de las lagunas.

        19. La pluralidad de los ordenamientos jurídicos.

13. El ordenamiento jurídico como estructura.

Las normas jurídicas no están solas, sino orgánicamente relacionadas en un sistema: el ordenamiento jurídico. Este no es un agregado de normas, sino que es una estructura.

Para el autor, el concepto de estructura ( aunque usado en el mundo clásico), se debe a Marx que señaló la interdependencia de los fenómenos sociales según una estructura de base y las superestructuras (ideologías, religión...), mostrando la relación de condicionamiento recíproco entre ambas.

Pero, el concepto de estructura, según el concepto de hoy día, se inició en el campo de las matemáticas, con el estudio de los conjuntos. Después, en el de la física, la biología, hasta la lingüística y la antropología.

Este concepto supone: en primer lugar una pluralidad de elementos o conjunto que constituyen una totalidad, no un agregado. Es decir que cada elemento condiciona a los demás, y el cambio de uno modifica el conjunto.

Se tienen en cuenta por tanto las relaciones de los elementos entre sí, o leyes de formación. También se les llama leyes del sistema.

La estructura es también una totalidad dinámica en la que las leyes de la transformación son las leyes de las relaciones; por eso la identidad del sistema permanece aunque cambien los elementos,con tal que se conserve la misma relación.

La estructura posee además, capacidad de autorregulación. Por ella la estructura, por un juego de relaciones, corrige los errores e incluso se anticipa a ellos con un sistema de precorrección.

Las estructuras son, por eso, sistemas cerrados.

El autor aplica al sistema jurídico todas las características de una estructura:

        1º Es un sistema, no un agregado: tiene reglas de formación que tienen con la totalidad unas relaciones que son de: coordinación y subordinación;

           a) de coordinación: la introducción de una norma modifica todo el sistema, y cada una tiene un significado según el conjunto;

           b) de subordinación: las normas no están en el mismo plano, sino que hay un progresiva subordinación.

        2º El orden jurídico es un sistema dinámico: las mismas reglas de formación, suministran reglas de transformación que permiten modificarlo.

        3º Tiene además, capacidad de autorregulación, porque tiene ciertos dispositivos para la propia conservación, que ponen en marcha un mecanismo coactivo para su conservación.

        4º El orden jurídico es un sistema cerrado, o autosuficiente y su validez no deriva de otros sistemas normativos ajenos, aunque algunas veces puede considerarse como una subestructura de una estructura social muy amplia.

(Lumia ha seguido la teoría pura del Derecho de Kelsen, fundamentalmente).

14. Las fuentes del Derecho y la construcción, en grados, del ordenamiento jurídico.

Es típico de un ordenamiento jurídico regular las fuentes de producción de las normas, es decir los actos de los que el mismo ordenamiento hace depender la creación, modificación o extinción de sus leyes.

Todo ordenamiento se compone de normas de conducta y normas de organización. Hay que distinguir también unas fuentes de conocimiento que son los documentos por los que aprendemos el contenido de las normas.

Las fuentes de producción y las normas producidas, no están en el mismo plano, sino que hay una relación jerárquica entre ellas.

Por eso el ordenamiento jurídico se presenta como una construcción jerárquica por la que cada norma tiene validez por una superior y da validez a las de grado inferior.

Las normas de grado superior, pueden limitarse a:(Requisitos de forma) indicar los sujetos que crean las normas y delimitar sus competencias, límite externo de forma o procedimiento

— prescribir criterios de acuerdo a los cuales deben dictarse las normas: límite interno de contenido: cómo y para que fines se ejercita el poder

Estos límites están constituidos por prohibiciones o por obligaciones.

Una norma es válida si es conforme con las normas de grado superior, es decir:

        si respeta límites positivos

        si respeta límites negativos

        si respeta límites internos

        si respeta límites externos.

Todos éstos son requisitos de forma. Hay además unos requisitos materiales o de conformidad con ciertos contenidos indicados en las normas de grado superior: P.ej. un testamento es inválido si no tiene en cuenta las legítimas.

En el nivel elevado se colocan las normas constitucionales. La Constitución es la fuente superior de Derecho. Se puede distinguir una constitución material y otra, formal.

Constitución formal : es la serie de principios generalísimos o que determinan la composición, organización y competencias de los órganos a los que se encarga la legislación ordinaria.

La Constitución material define las relaciones de fuerza existentes entre los grupos políticos que tienen el ejercicio del poder. Es decir, la Constitución formal es un concepto jurídico y la material es concepto político y sociológico. Para el autor, es muy raro que coincidan la una y la otra.

La Constitución es la fuente originaria del Derecho de la que todas las demás fuentes derivan su validez por medio de un proceso que puede ser:

— de delegación: transferir a órganos inferiores el poder de dictar normas jurídicas;

de recepción reconocer eficacia en un ordenamiento a normas de otro ordenamiento. P.ej. en Derecho matrimonial, da eficacia al Derecho Canónico.

De la recepción hay que distinguir el reenvío: cuando la ley de un Estado reenvía a la de otro para la calificación de determinada situación jurídica (p.ej. en tratados internacionales). La costumbre es la repetición constante y uniforme de un determinado comportamiento por parte de los asociados. La opinión dominante la constituyen como fuente recepticia.

La costumbre jurídica se distingue de las costumbres de usos sociales porque su incumplimiento acarrea la aplicación de sanciones institucionalizadas.

Consta de dos elementos:

—práctica uniforme y constante

—convicción de que ese comportamiento es jurídicamente obligatorio.

La costumbre no es un hecho del que nace una norma, sino un hecho al que se reconoce la eficacia de una norma. La costumbre tiene gran importancia en derecho internacional y en ordenamientos primitivos.

AL principio fue la única fuente de Derecho. En los países modernos la ley ha superado definitivamente a la costumbre.

Actualmente la validez de la costumbre deriva de la ley. Total, que la costumbre no puede derogar la ley.

La costumbre puede ser:

contra legem: contraria a la ley

secundum legem: conforme con la ley

Praeter legem: en vez de la ley

La costumbre contra legem no es admisible por lo dicho antes.

— Hay normas por las que los particulares regulan sus intereses mediante declaraciones de voluntad: negocios jurídicos.

— Para algunos surgen de la autonomía privada o capacidad de los particulares de darse normas a sí mismos en cierta esfera de intereses. Total, una productora independiente de normas que son recibidas por el Estado.

— Para otros es un poder delegado del Estado para negociar sus propios intereses.

Los más importantes de éstos son los contratos: que tienen fuerza de ley entre las gentes.

— En algunos ordenamientos jurídicos son fuente de derecho la doctrina y la jurisprudencia.

La doctrina es la elaboración teórica del Derecho. Hoy no constituye fuente normativa. Para el autor no se la reconoce como autoridad.

La jurisprudencia: son el conjunto de decisiones dictadas por los jueces sobre casos análogos. Son fuente de Derecho en los países anglosajones, pero no en los ordenamientos europeo-occidentales: en ellos el juez interpreta soberanamente la ley.

15: La norma fundamental y el principio de efectividad.

Los niveles jerárquicamente ordenados de las normas van desde las de nivel constitucional más general a las normas individualizadas, particulares y concretas como son los contratos.

En la base aumenta el número de normas, de forma que plásticamente el ordenamiento jurídico sería como una pirámide formada por estratos paralelos de normas del mismo rango.

Al final del proceso de individualización: los actos de ejecución de las normas que ya no dan lugar a la creación de nuevas normas. En el vértice o cúspide, la norma fundamental (Kelsen) que da validez a todo el conjunto: Esta norma

— da al legislador poder de dictar leyes

— obliga a todos a obedecerlas.

La norma fundamental no es una norma positiva, sino que es "presupuesta" con el fin de dar validez a todo el ordenamiento jurídico. Es una hipótesis lógico-trascendental, si se admite su validez, se admite la validez de todo el ordenamiento jurídico y a la inversa.

¿En qué se apoya? No puede ser en otra norma, porque esa sería la fundamental. Se apoya en un hecho: que el ordenamiento jurídico derivado sea efectivamente observado. Es decir en la validez y eficacia.Total la existencia de un ordenamiento jurídico se identifica con su validez y ésta depende de su eficacia (Kelsen).

Este normativismo es distinto del realismo para el que cada norma concreta es valida si ella (no el conjunto) es efectivamente aplicada.

16. La interpretación y la equidad.

Para aplicar una norma es preciso entender su significado, es decir, interpretarla. Interpretar es la actividad dirigida a comprender el significado de algo que funciona como signo de otra cosa que se llama "designatum". Esta actividad se llama hermenéutica.

La interpretación jurídica tiene por objeto las normas jurídicas. La interpretación del Derecho no coincide con la de la ley. Aquella incluye también la de la Constitución, y la interpretación del negocio jurídico, de la sentencia, etc. Por tanto, además de la ley, se puede interpretar cualquier norma superior o inferior. Esta interpretación es la premisa necesaria para la aplicación de la norma.

La interpretación jurídica consiste en el reconocimiento del significado de la norma o en su "alcance", con el fin de llegar a la voluntad del que la ha dictado.

Para esto (interpretación) hay que partir del significado de las palabras (semántica) y de su conexión (sintaxis). Esto forma el instrumento literal y no siempre desemboca en un mismo significado porque las palabras tienen un "área de significado" (junto a un núcleo, hay una zona de indeterminación).

También hay que investigar el objetivo (ratio) o fin de la norma A esto se llama elemento teleológico: para esto es útil confrontar la norma con las demás del ordenamiento jurídico, sobre todo, con la fundamental, porque todo constituye una unidad.

Al instrumento teleológico se añade un instrumento sistemático: porque todo es un sistema y cada norma recibe el significado de las demás.

Por último hay que pensar que el ordenamiento jurídico es dinámico. Por eso, además de la voluntad del legislador hay que investigar la voluntad de la ley porque ésta tiene un desarrollo y vida propia.

Por legislador se entiende no el originario sino el legislador actual que puede mantener la norma con fines distintos porque hay un elemento histórico-evolutivo. Todos estos elementos —textual, teleológico, sistemático e histórico-evolutivo— no dan lugar a distintos tipos de interpretación sino que son momentos necesarios de un único proceso.

— En cuanto al sujeto de interpretación hay que distinguir entre:

a) interpretación histórica, la que investiga las líneas de un ordenamiento jurídico que no está en vigor, como por ejemplo, el Derecho Romano.

b) interpretación operativa o presupuesto para la aplicación práctica de la norma vigente. Si desemboca en la creación de una nueva norma, se habla de interpretación normativa (como hacen los órganos de la Administración) o de interpretación judicial hecha por los jueces, al decidir controversias.

La interpretación doctrinal es la que hacen los cultivadores del Derecho y tiende a influir en la interpretación del que da la norma.

Se habla de una interpretación auténtica que es la que hace el mismo sujeto u órgano que ha dictado la norma, aunque en rigor más que actividad interpretativa es actividad normativa que desemboca en la creación de normas declarativas.

En cuanto al resultado se distingue:

— interpretación declarativa: el resultado de la interpretación es el mismo que el tenor literal de la norma.

— interpretación restrictiva o extensiva: cuando el resultado restringe o amplia el significado textual de la norma.

— es impropio hablar de una interpretación abrogante que niega la validez de la norma o analógica, que crea la norma, ambas conducen a resultados opuestos: la primera niega la validez de la norma; la segunda crea la que antes no existía.

La interpretación de la norma es necesaria para la aplicación.

Toda norma tiene un margen de indeterminación como consecuencia de la generalidad o conscientemente querida por el legislador.

Por eso la norma, dentro de unos límites, tiene una pluralidad de aplicaciones: define un campo de posibilidades jurídicas (legitimidad) de forma que al aplicarla hay que hacer una elección que exige un juicio de valor que tiene en cuenta los valores de la sociedad y las preferencias del intérprete. Como conclusión señala el autor que "Parece lícito concluir, por tanto, que todo proceso interpretativo, si es siempre un hecho técnico en cuanto requiere el uso apropiado de técnicas hermenéuticas especiales, es también siempre un hecho ideológico en cuanto comporta una elección de valores"(p. 75).

Equidad : es el juicio atemperado y conveniente que la ley confía al juez cuando se trata de disciplinar ciertas relaciones.

No se identifica equidad con el mero arbitrio: el juez debe interpretar según los principios de justicia del ordenamiento jurídico y que son compartidos por la conciencia común.

El principio de la conservación de la norma significa que la interpretación de la ley tiene que ser en favor de la validez, sin darle una interpretación —en caso de ambigüedad— que la haga inválida.

17. La coherencia del ordenamiento jurídico y el problema de las antinomias.

El ordenamiento jurídico es una totalidad estructurada —no un agregado de normas—, y todas reciben su validez de la misma norma fundamental. Pero una estructura no es tal si no es autosuficiente y tiene contradicciones. Las modalidades del contenido fundamentalmente son:

— lo obligatorio

— lo prohibido

— lo permitido

Un ordenamiento es pleno si puede calificar con esos modos cualquier comportamiento y es coherente si un comportamiento sólo permite una calificación.

Aunque se dice que estas dos características son esenciales en un ordenamiento jurídico, en la práctica no ocurre, porque las leyes cambian. Por eso hay directrices para los posibles conflictos de normas y para colmar las lagunas.

Existe conflicto cuando dos o más normas incompatibles entre sí regulan la misma relación

           OBLIGACIÓN CONTRARIOS PROHIBICIÓN

           Subalternos Contradictorios Subalternos

        PERMISO POSITIVO SUBCONTRATOS PERMISO NEGATIVO

De las relaciones posibles, dos son de compatibilidad y dos de incompatibilidad.

1º Relación de contrariedadd: Entre una obligación y una prohibición que tengan el mismo objeto (obligatorio fumar, prohibido fumar). Si una norma es válida, la otra no, o ambas inválidas.

2º Relación contradictoria: Entre una obligación y un permiso negativo (prohibido fumar, está permitido fumar) o inversa, respecto al mismo objeto. Si una es válida, la otra, no.

3º Relación de subalternación: Entre obligación y permiso positivo con el mismo objeto o prohibición y permiso negativo: Las dos normas son compatibles. De la validez de la primera se puede deducir la necesidad de la segunda (se esto fumar y está permitido no fumar) pero no a la inversa.

4º Relación de subcontrariedad entre permiso positivo y permiso negativo con el mismo objeto (está permitido fumar; está permitido no fumar): las dos pueden ser válidas a la vez, pero no inválidas a la vez.

Total hay incompatibilidad por contrariedad y por contradictoriedad sólo en el mismo ordenamiento (caso del divorcio en el ordenamiento canónico y civil).

Los criterios para resolver las antinomias son tres:

1º Criterio jerárquico: la norma de grado superior prevalece a la de grado inferior. La Constitución prevalece sobre la ley y ésta sobre las demás disposiciones.

2º Criterio temporal: la norma posterior deroga a la anterior, si es contraria.

3º Criterio de especialidad: es una relación de contenido. Una norma especial deroga a la norma general. La especialidad puede referirse al tiempo, al lugar o a las personas.

Puede ocurrir que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el conflicto o también que el conflicto se plantee en los mismos criterios:

a) el primer caso ocurre cuando las normas incompatibles tienen: — el mismo grado jerárquico — son contemporáneas — tienen el mismo ámbito el juez, ante la laguna, hace una elección en base a los principios generales del ordenamiento jurídico y de los intereses que tutelan las normas.

b) en el segundo caso se admite que el criterio jerárquico prevalece sobre el temporal y el de especialidad. Entre estos dos últimos no hay criterio de prevalencia.

18. La plenitud del ordenamiento jurídico y el problema de las lagunas.

Hasta ahora hemos visto que hay una superabundancia de normas.

El caso contrario da lugar a la laguna. El juez no puede negarse a decidir.

Ante esta cuestión están los que sostienen la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico porque todo ordenamiento tiene una norma general excluyente, por la que todo lo que no está prohibido expresamente o es obligatorio, o está permitido. Este es el"argumentum a contrario" por el que la falta de reglamentación en un supuesto de hecho hace deducir la licitud del mismo.

Pero este argumento es eficaz en el campo del Derecho Penal en el que se excluye la analogía.

En el régimen jurídico español, el artículo 1º dice: que los principios generales de Derecho se aplicarán con defecto de la ley, y el art 4º: "procederá la aplicación analógica cuando haya identidad de razón. Pero en el Derecho español no se establece la prelación entre principios generales y la analogía, aunque parece defendible que es previa la analogía.

Estos dos casos se llaman: — analogía legis — analogía iuris — principios generales

El recurso de analogía supone que una norma se aplica a un hecho distinto al previsto por la norma pero que presenta la misma "ratio". Ante esto surge el problema de la elección del criterio para distinguir aspectos esenciales o no en relación con la "ratio". La semejanza no es una relación lógica, sino una relación de similitud y su existencia depende de la extensión que se dé al área de similitud y que corresponde dirimir al juez. Esta área se distingue del área de significación vinculada al texto y derivada de los signos lingüísticos de la norma.

"Cuando la analogía no es suficiente para suministrar una indicación unívoca para la solución de una controversia, el juez debe recurrir =a los PRINCIPIOS GENERALES del ordenamiento jurídico del Estado=. La precisa frase de la ley excluye que tales principios puedan buscarse en ordenamientos distintos de los del Estado o que puedan identificarse, como se ha sostenido en otro tiempo, con los principios del Derecho natural o del Derecho romano clásico. Por el contrario, deben extraerse por un procedimiento de abstracción de las normas del mismo ordenamiento positivo, y en particular han de buscarse en las normas de la carta constitucional que definen los derechos y deberes de los ciudadanos"(p. 85).

Los procedimientos hasta aquí considerados realizan lo que se define como la AUTOINTEGRACIÓN del ordenamiento jurídico. Dice el autor que:

"Hay que distinguir de dichos procedimientos aquellos métodos que comportan el recurso a ordenamientos jurídicos distintos del estatal y que, por ello, dan lugar a una HETEROINTEGRACIÓN de sus normas; son aquellos métodos que prevén el recurso a la equidad, a la costumbre, al Derecho natural, al Derecho Romano, etc." (p. 86).

19. La pluralidad de los ordenamientos jurídicos.

El que el ordenamiento jurídico esté constituido por un conjunto de normas, no excluye la pluralidad de ordenamientos jurídicos.

Cuando se habla de una pluralidad de ordenamientos jurídicos no hacemos referencia a la derivada de la multiplicidad de los Estados, sino de la que se deriva de instituciones que están por encima del estado mismo, junto a él, o están dentro o contra de él.

— Ejemplo de ordenamientos jurídicos por encima del Estado: el ordenamiento jurídico internacional y el Derecho comunitario.

En el primero, reducen su validez a la voluntad de los estados, pero, esto, aunque puede ser cierto para los pactos, no lo es con respecto a las normas consuetudinarias.

En cuanto al Derecho comunitario, está constituido por los acuerdos entre los Estados, pero tiene una fuerza vinculante que lo sitúa por encima de los Estados.

El autor señala como caso aparte el Derecho Canónico de la Iglesia Católica: para los canonistas este Derecho está por encima del estatal. Desde el punto de vista del ordenamiento del Estado, el Derecho Canónico conserva la supremacía cuando tiene estructuras teocráticas, está en paridad cuando el Estado reconoce la recíproca independencia y puede estar por debajo del ordenamiento jurídico, cuando éste no reserva ningún tratamiento particular a la Iglesia Católica y regula lo religioso por el Derecho común.

Por fin puede haber ordenamiento de instituciones en el ámbito territorial. El estado puede hacer suyas las normas de estas instituciones (recepción). Pero hay relaciones de indiferencia cuando ni hace suyas ni prohíbe las normas. Hay relaciones de oposición cuando el Derecho prohíbe comportamientos (p.ej. el duelo).

Termina el autor con la observación de que:

"la teoría de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, fundada en la experiencia y en la historia, se opone tanto al mito del universalismo, según el cual existiría un sólo Derecho —el Derecho natural— común a todo el género humano, como el dogma del estatalismo, que no reconoce más Derecho que el que emana del Estado." (p. 89).

Capítulo IV. LA RELACIÓN JURÍDICA.

     Sumario:

        20. El Derecho como relación.

        21. Los sujetos de la relación jurídica.

        22. Las situaciones jurídicas subjetivas.

        23. El objeto de la relación jurídica.

20. El Derecho como relación.

Las relaciones jurídicas ocupan un puesto importante en las relaciones sociales. Son relaciones intersubjetivas reguladas por normas pertenecientes al ordenamiento jurídico.

Recordemos que el Derecho es, según el autor, una de las técnicas de control social dirigida a condicionar los comportamientos de los particulares mediante modelos típicos y constantes. Este carácter ha sido indicado con los términos de a)alteridad, b)exterioridad, c)bilateralidad, d) reciprocidad.

a) Alteridad: con ella se indica la intersubjetividad del Derecho. Este presupone una pluralidad de sujetos que entran en relaciones entre sí.

b) Exterioridad: Estas relaciones exceden a los hechos psíquicos (como deseos, intenciones) que se agotan en el interior de la persona (para el autor, campo de la moral) o las relaciones con las cosas (campo de la economía).

c) Bilateralidad: Con estas relaciones jurídicas surgen derechos y deberes correlativos, de forma que el poder de uno corresponde al deber del otro.

d) Reciprocidad: Significa que un sujeto no puede actuar de una determinada manera sin legitimar un comportamiento análogo.

— Se ha planteado si por debajo de la relación jurídica existe una relación preexistente que regula la norma, o si la norma es la que crea tal relación.

La respuesta no puede ser unívoca: si a veces la norma jurídica reconoce y garantiza una relación preexistente (por ejemplo la paternidad), otras veces es la norma la que constituye la relación (p.ej. la relación tributaria entre el contribuyente y la oficina).

— En el ámbito de las relaciones jurídicas podemos considerar:

los sujetos:

los que constituyen las relaciones jurídicas se les llama Partes para distinguirlos de los Terceros que algunas veces pueden quedar favorecidos o perjudicados con la relación jurídica.

— La posición de cada una de las partes en la relación jurídica, se llama situación jurídica.

El objeto

El punto de referencia externo de la relación jurídica es el objeto de la misma.

21. Los sujetos de la relación jurídica.

Los sujetos de la relación jurídica o términos se llaman "sujetos de la relación" o también "sujetos de derecho": que son aquellos entre los que se pueden constituir válidamente relaciones jurídicas.

La personalidad jurídica se manifiesta en la capacidad jurídica o capacidad de ser titular de derechos y obligaciones.

Sujeto de derecho son, en primer lugar, los hombres o personas físicas (su capacidad jurídica suele variar según edad, sexo, etc., pero se reconoce a todos los humanos).

— Pero además, existen las llamadas Personas jurídicas: que están constituidas por un conjunto de personas físicas o por un conjunto de bienes. La unidad surge cuando todas se organizan hacia un fin, y el ordenamiento jurídico las considera titulares de derechos y obligaciones, igual que las personas físicas.

— Las personas jurídicas se distinguen en:

        asociaciones (o corporaciones)

        fundaciones (o instituciones)

Las asociaciones están constituidas por un conjunto de personas físicas unidas para conseguir un fin. Prevalece el elemento personal.

Las fundaciones, constituidas con un conjunto de bienes para un fin. Prevalece el elemento patrimonial.

Entre las personas jurídicas tienen gran importancia los entes públicos con potestad de imperio, como es el Estado. Señala el autor que aunque las personas físicas o jurídicas, tienen un sustrato real,"ambas llegan a ser sujetos de Derecho sólo en virtud del hecho de que el ordenamiento jurídico las considera tales. El reconocimiento de la personalidad jurídica, tanto de las personas físicas como de las personas jurídicas, tiene siempre, por tanto, un valor constitutivo y atributivo y no solamente declarativo y de reconocimiento" (p. 96)

La personalidad jurídica se manifiesta en la capacidad jurídica o capacidad de ser titular de derechos. La capacidad jurídica hay que distinguirla de la capacidad de obrar que se refiere al ejercicio de los derechos, no a la titularidad. Total: puede ser titular de un derecho, un incapaz. Entonces se acude a su representante. sujeto designado por el ordenamiento jurídico para ejercitar los derechos y obligaciones en nombre e interés del incapaz.

— El problema de ejercicio de derechos se plantea de otra forma con respecto a las personas jurídicas. La doctrina tradicional las equiparan a los incapaces, actuando por medio de representantes legales. Hoy en día las personas físicas que representan a las jurídicas lo hacen por una especial relación que se llama relación orgánica. Actúan como órganos de la persona jurídica y la voluntad manifestada se identifica con la voluntad de la persona jurídica.

El concepto de capacidad de las personas físicas se une al de status (estado civil. Esta es una cualidad jurídica ligada a la pertenencia de un sujeto a un grupo social, de la que se derivan derechos y deberes para el mismo).

En el ordenamiento moderno, los status son dos:

— el status civitatis: relativo a la pertenencia del sujeto a la colectividad estatal

— el status familiae: relativo a la pertenencia del sujeto a la colectividad familiar.

El derecho al voto y deber de servicio militar se derivan del primero. El derecho del cónyuge a la ayuda, mantener a los padres... nacen del segundo.

De los status se distinguen las cualidades jurídicas: p.ej. heredero, propietario, socio que designan situaciones o actividades de las que surgen derechos y deberes.

22. Las situaciones jurídicas subjetivas.

La situación jurídica es la posición que ocupa cada sujeto en el entramado de la relación jurídica. Esta se establece normalmente entre dos sujetos, en los que uno tiene la obligación de comportarse de una determinada manera, y el otro el poder de exigirle ese comportamiento. Esto permite distinguir las situaciones jurídicas de dos tipos: las que imponen deberes y las que atribuyen poderes. Las primeras son situaciones jurídicas pasivas. Las segundas son situaciones jurídicas activas. Ambas son relaciones jurídicas de igual contenido y distinto signo.

Pero también es corriente que de la misma relación surjan deberes y poderes recíprocos. Algunas veces tienen un contenido idéntico (caso del matrimonio); otras veces tienen un contenido distinto (p.ej. contrato de compraventa).

Entre las situaciones jurídicas activas ocupa un lugar "históricamente privilegiado" la noción de Derecho subjetivo, con la que se indica una facultad de obrar protegida por el orden jurídico. Está noción está en contraposición al Derecho objetivo formado por las normas de conducta.

— Unas teorías (Savigné, Windscheid) lo consideran como un Señorío de la voluntad" reconocido y tutelado contra las agresiones externas (Esta teoría choca con la dificultad de que algunos sujetos —incapaces— no puedan manifestar su voluntad).

— Otras teorías lo definen como "un interés jurídicamente protegido" (Ihering), pero también ha sido acusada de unilateralidad, porque el interés no constituye la esencia del derecho subjetivo.

Otros autores (Jellinek) unen las dos nociones y lo definen como "un interés tutelado por el ordenamiento jurídico mediante un poder atribuido a la voluntad individual".

La doctrina más reciente tiende a descomponer analíticamente el derecho subjetivo en los dos conceptos que lo integran: el de licitud y el de pretensión.

a) Licitud: el derecho subjetivo define primero la esfera de libertad en que se puede actuar y por tanto su acción está tutelada por el ordenamiento jurídico.

— Esta esfera de libertad está constituida por una o más facultades reconocidas al sujeto. P.ej. el derecho de propiedad confiere una serie de facultades al titular: vender, arrendar, donar, etc.

b) Al concepto de facultad se añade el de pretensión: poder reconocido al titular para provocar la tutela del ordenamiento jurídico de su esfera de libertad (en caso de que sea violada).

Surge el problema de la relación entre derechos subjetivos y Derecho objetivo.

El autor afirma que, según el iusnaturalismo, los derechos subjetivos —a la vida, a la integridad física, a la propiedad,etc.—, preexisten al derecho objetivo, el cual no tendría otra función que la de garantizar por medio de la coacción las posibles violaciones. Los positivistas, por el contrario,(Kelsen) dicen que son una especial técnica jurídica que subordina la actuación del mecanismo de la sanción a la manifestación de la voluntad de un sujetos Se trataría de que por el iusnaturalismo se sustraerían algunos derechos al arbitrio del Estado, que estaría obligado a tutelarlos.

Para el autor, el positivismo no niega la existencia de los derechos subjetivos, sino que subraya que éstos son una especificación del Derecho objetivo:

"La realidad, en opinión del que escribe, es que en la base de los derechos subjetivos hay un hecho de la vida, un interés material, aunque sea solamente hipotético, que, sin embargo, sólo aparece como derecho en virtud del reconocimiento que el ordenamiento jurídico haga de él y de la tutela que para él asegure. En este sentido es exacto afirmar que todos los derechos subjetivos, como derechos y no como simples intereses, son una creación del Derecho objetivo".(p. 101)

Paralela a la noción de derecho subjetivo es la noción de obligación que define por el lado pasivo la situación jurídica que se presenta como derecho subjetivo por el lado activo. Es el deber de realizar aquel comportamiento que otros, titulares de un derecho subjetivo, pueden tener la pretensión de exigirnos. Derecho y obligación son correlativos por tanto, y tienen su fuente en el ordenamiento jurídico que al atribuir a uno un derecho impone a otro un deber jurídico de respetar aquel derecho manteniendo una conducta conforme. De la obligación, ha de distinguirse la carga que nace de las normas llamadas instrumentales que prescriben las formalidades que los sujetos deben observar si quieren conseguir determinados fines. Se dice por eso que constituyen una carga para el sujeto y que su inobservancia tiene como consecuencia el incumplimiento de aquellos fines.

Total, que mientras la obligación es un sacrificio del interés propio en favor del interés ajeno, en la carga el sacrificio del interés propio está con miras a otro interés propio preponderante.

— Queda por tratar la conexión entre derecho subjetivo y sujeto de derecho. La pertenencia de un derecho a un sujeto se llama titularidad. El poder ejercitar un derecho a quien es su titular se llama legitimación. Estos conceptos se distinguen de la capacidad jurídica y de la capacidad de obrar. La capacidad jurídica es la capacidad abstracta para ser titulares de poderes jurídicos y la titularidad es la pertenencia de un derecho determinado. Igualmente la capacidad de obrar es capacidad abstracta y la legitimación es el poder ejercitar un derecho concreto.

— Una clasificación importante es la que distingue los derechos subjetivos en absolutos y relativos:

Derechos absolutos se ejercitan frente a todos los terceros o "erga omnes". Son de dos categorías:

derechos personalísimos que convienen a la persona en lo que es: vida honor...

derechos reales, conciernen a la persona en lo que tiene.

Los derechos reales tienen por objeto bienes materiales y el derecho puede ser pleno (p.ej. propiedad) o limitado.

Aunque tienen por objeto las cosas, son siempre hacia las personas y las cosas son puntos de referencia.

Los derechos reales se diferencian de los personalísimos en que son eventuales y pueden ser renunciables.

La categoría más importante de los derechos relativos son los derechos de crédito, que aseguran al titular un poder que puede ser ejercitado no contra todos, sino frente a una o más personas determinadas. También como los reales, son derechos eventuales y renunciables.

Los derechos personalísimos y los reales tienen en común que a los demás sujetos les corresponde una obligación negativa. En los de crédito puede ser una obligación negativa o una obligación positiva consistente en dar o hacer.

Existen intereses que, aunque no alcancen el nivel de derechos subjetivos gozan de una tutela limitada. Hay situaciones que están en curso de formación para convertirse en verdaderos y propios derechos y que determinan en ciertos sujetos expectativas a las que el ordenamiento jurídico asegura una tutela limitada.

— La figura del "interés ocasionalmente protegido" se produce por el contrario, cuando el ordenamiento jurídico no tutela directamente el interés del sujeto, sino sólo de modo indirecto con ocasión de otro interés ligado.

Si el ordenamiento da al sujeto el poder de instar a la Administración a tutelar su interés, toma el nombre de interés legítimo.

— Una categoría especial de derechos subjetivos son los derechos potestativos: son derechos subjetivos en los que el interés del sujeto agente está tutelado por el poder conferido al mismo de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en las que están interesados otros sujetos. P.ej. derecho del emitente a rescatar el fondo, del copropietario a pedir división, del arrendador al deshaucio del inquilino, etc. A estos por el lado pasivo no les corresponde una obligación sino más propiamente un estado de sujeción.

— De los derechos subjetivos se distinguen las potestades que son las facultades atribuidas al individuo para la satisfacción de intereses que no son suyos específicamente. P.ej. la patria potestad conferida al padre en interés del hijo menor, etc.

A diferencia de los derechos subjetivos, los que tienen una potestad no son libres de ejercitarla o no, sino que están obligados a ejercitarla. La consecución de esos intereses no están confiados al mero arbitrio del titular. Por eso surgen obligaciones para los que están investidos de ella, que se presenta como un titular de poderes cuyo ejercicio es un deber jurídico y se designa con el nombre de función u oficio.

A la potestad le corresponde por el lado pasivo una sujeción y ésta puede ser una situación de desventaja o una situación de ventaja.

Para concluir se desarrolla brevemente el abuso de derecho. sería un uso anormal de cualquier poder jurídico procedente de un derecho subjetivo, de un derecho potestativo o de una potestad.

En el Derecho español se ha contemplado esta posibilidad en el título preliminar del Código civil. "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo". P.ej.: se obliga a los contrayentes la buena fe, se sanciona la nulidad de contratos celebrados con un fin ilícito... etc.

23. El objeto de la relación jurídica.

En el lenguaje jurídico el término "objeto" tiene distintos significados según se refiera a la ciencia del Derecho, a la norma, a la relación jurídica, al derecho subjetivo a la obligación, a la prestación, etc.

 — De la ciencia jurídica, son las normas jurídicas.

 — De las normas jurídicas, son los comportamientos regulados por ellas.

 — De la relación jurídica, es el punto de referencia externo de la relación misma, esto es, del derecho subjetivo o de la potestad.

Este objeto está constituido por las ventajas (patrimoniales y no patrimoniales) que son el punto de incidencia de los intereses de los sujetos de la relación. Estas ventajas pueden consistir en bienes o en servicios:

— Bienes: son, ante todo, las cosas.

— Cosa: cualquier porción material del mundo externo susceptible de ser utilizada por el sujeto para satisfacer una necesidad.

Sin embargo, no todas las cosas son bienes, ni todos los Bienes son cosas

— No son bienes las cosas que no son susceptibles de apropiación.

— También hay bienes inmateriales, como los productos de una actividad intelectual o creativa del hombre. Son titulados por el derecho, por las instituciones de derechos de autor y los derechos de patente (obras técnicas y científicas).

Los bienes inmateriales pueden ser objeto de derechos patrimoniales como el de ser reconocido como autor.

Los primeros son susceptibles de enajenación; los segundos son inalienables.

Además de los bienes son objeto de derecho, los servicios. Están constituidos por las actividades humanas que satisfacen directamente necesidades. Estas actividades son disfrutadas directamente por los que las utilizan.

Del objeto de la relación jurídica debe distinguirse el contenido: es lo que el sujeto activo de la relación puede hacer o puede pretender que el otro haga, o lo que el sujeto pasivo de la relación debe hacer o debe tolerar que el otro haga.

El contenido de la relación jurídica es siempre un comportamiento humano, que puede ser activo o pasivo, es decir puede consistir en un "hacer" o en un "no hacer" o en dejar que otro haga.

De modo análogo, el contenido del derecho subjetivo es el conjunto de poderes que corresponde a su titular. Así, contenido del derecho real es el conjunto de facultades que corresponde a su titular sobre la cosa; el contenido del derecho de obligación es el comportamiento al que está obligado el deudor y el que el acreedor puede exigir de él.

El contenido del derecho no se identifica necesariamente con su objeto: el mismo bien puede ser objeto de derechos con contenidos diferentes.

Sin embargo, el objeto de la relación y su contenido se identifican cuando el primero está constituido por servicios.

Capítulo V. LA JUSTICIA

Sumario:

        24. Derecho y justicia.

        25. Las teorías cognoscitivas de la justicia.

        26. Las teorías no cognoscitivas de la justicia.

        27. Los contenidos de la justicia.

        28. La justicia como ideología.

24. Derecho y justicia.

Los particulares adecúan su conducta a las normas no porque son expresión del mero arbitrio de quienes tienen la fuerza sino porque expresan las relaciones convenientes y justas entre los particulares.

Por eso el Derecho vigente tiene también que ser justo, es de decir, conforme a los criterios ideales que deben presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la cosa pública. Al conjunto de estos "criterios ideales" se llama justicia.

Para el autor el problema de la justicia es por tanto el de la búsqueda del criterio según el cual la ley sea justa o injusta.

La justicia es un valor que se realiza a través del aparato del Derecho y que se sale del campo de la consideración científica. El problema está ligado al de los valores en general, ya que es un aspecto particular de ellos.

Así como el universo científico está constituido por proposiciones descriptivas, el universo práctico está constituido por proposiciones directivas (según las tres funciones del lenguaje mencionadas en el p. n. 6).

¿Cómo se relacionan estos dos campos? Esta cuestión plantea una serie de problemas que se resuelven en las preguntas siguientes: 1º en qué consiste la justicia y 2º qué justificación tiene.

La justicia cae en el dominio de la ética ya que hace referencia a las acciones humanas y la crítica de sus fundamentos está constituida por la metaética que el autor examina a continuación.

25. Teorías cognoscitivas de la justicia.

Las teorías metaéticas se pueden dividir en dos categorías: son cualidades inherentes a las cosas y a las acciones. En las segundas son expresión de estados de ánimo subjetivos o de elecciones realizadas por la voluntad.

Las cognitivas pueden ser: naturalistas, racionalistas e intuicionistas.

Las no cognitivas voluntaristas y emotivistas.

A) Para los naturalista la justicia es una cualidad que pertenece a las normas o a las acciones. Y como tal puede ser comprobada empíricamente.

a) Una primera forma de naturalismo es el utilitarismo, para el que la justicia se identifica con la utilidad. Señala el autor los principales autores de esta línea (Hobbes, Hume, Bentham, Stuart Mill... hasta Russell). El tema que más define esta escuela es que la legislación debe conseguir "la mayor felicidad para el mayor número de personas". Recientemente se suele distinguir entre:

— utilitarismo de la acción: aplica el principio de utilidad a la acción singular y sostiene que entre varias acciones posibles, debe cumplirse la que tomada singularmente produce la máxima felicidad;

— utilitarismo de la regla: que no mira las consecuencias de la acción singular sino de la regla en que ésta parece inspirada. Las acciones serían consideradas como buenas o malas según su conformidad o no con ciertas reglas o principios morales. Sólo cuando se trata de adoptar alguna de estas reglas, se debe aplicar el principio de utilidad.

b) Otra forma de naturalismo ético es el iusnaturalismo, conforme la versión clásica del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII. Según esta escuela hay en el hombre una tendencia instintiva a la sociabilidad. Serían por tanto justas las acciones que promueven una convivencia ordenada, mientras que son reprobables las normas o acciones que pueden perturbar o disolver una sociedad. Señala el autor que los pensadores de la escuela "entendieron de distintas maneras la naturaleza del hombre, concebida según los casos como tendencia a la sociabilidad —instintiva (Grocio) o interesada (Pufendorf)—, a la autoconservación (Hobbes y Spinoza), a la felicidad (Thomasius) o a la perfección (Leibniz); todos tienen en común, sin embargo, esa referencia a la naturaleza humana como fundamento de ese Derecho natural con arreglo al que el Derecho positivo debe ser juzgado" (p. 120).

c) Una variante contemporánea de esta doctrina es la nada de la naturaleza de las cosas (Radbruch, Coing). Para los sostenedores de esta teoría existe un condicionamiento objetivo del orden jurídico constituido por la naturaleza misma de la relación a regular, esto es de las concretas situaciones reales en las que la norma debe actuar.

B) Los racionalistas concuerdan con los naturalistas al considerar la justicia como una cualidad que pertenece a las normas o a los comportamientos, pero se diferencian al afirmar que tal cualidad se revela sólo por la razón. Así como para los naturalistas la razón sirve para el reconocimiento de la justicia, para los racionalistas ésta es fuente de producción de lo justo. Para Kant el fundamento de lo justo ha de buscarse no en un pretendido orden natural sino en la racionalidad del hombre (para Kant el Derecho nace de la exigencia de la razón de conciliar la libertad de cada uno con la de los demás: síntesis a priori). Esta tesis ha sido recogida recientemente por R.M.Hare, para quien los juicios éticos tienen —como los descriptivos— la característica de ser "universalizables".

Para el autor, otra forma de racionalismo jurídico es la escolástica ya que Santo Tomás afirma que el fundamento de la justicia es la racionalidad divina, de la que la razón humana es un reflejo. Para este Teologismo intelectualista es siempre la razón —aunque sea la divina— la fuente del criterio de la justicia.

C) Los intuicionistas piensan que la justicia es una cualidad de la norma, pero ésta no es ni empíricamente verificable ni racionalmente demostrable, sino que sólo puede ser conocida por una peculiar facultad: la intuición (Platón: el Bien y la Verdad no se captan por los sentidos sino por la intuición intelectual). Un ejemplo moderno de intuicionismo lo da G.E. Moore, que aunque no considera la intuición un órgano especial, apela al sentido común que revelaría en cada caso lo que es el bien.

También hacen referencia a la intuición los partidarios del método fenomenológico (Max Scheler, Hartmann). La intuición eidética permite captar las estructuras esenciales que constituyen las formas a priori de toda experiencia posible. Estas estructuras son inmanentes a la conciencia misma y captan los objetos intencionales del acto de pensamiento. La intuición a que se hace referencia en la fenomenología es una intuición emocional: el sentimiento es el instrumento del conocimiento gracias al cual llegamos al conocimiento de los valores existentes en las cosas. G.Husserl y A. Reinach aplican este método a los valores jurídicos.

26. Las teorías no cognoscitivas de la justicia.

Lo común es la afirmación de que no puede darse conocimiento de los valores y que el fundamento de éstos ha de buscarse en el campo de la voluntad o del sentimiento.

A) Un primer grupo está constituido por las teorías voluntaristas que partiendo de doctrinas diferentes reconocen la primacía de la voluntad.

— El materialismo jurídico considera que las leyes se imponen por los individuos o grupos más fuertes. Para Marx —por ejemplo— el Derecho expresa los intereses de la clase dominante y está destinado a desaparecer en una sociedad comunista. A juicio del autor Marx pretendía "describir lo que efectivamente ocurre, más que manifestar una apreciación de lo que debería ocurrir en un mundo gobernado por la justicia"(p. 125).

—El contractualismo tiene un puesto de importancia en la temática iusnaturalista. Entra en las doctrinas voluntaristas, se admite que el contrato puede tener cualquier contenido dependiente del arbitrio de los contratantes. Sin embargo en el pensamiento de Rousseau y de Kant la idea de contrato sufre un proceso de racionalización al perder lo que tenía de arbitrario para transformarse en una idea reguladora de la razón.

—Ambas corrientes confluyen en el estatalismo el cual se identifica con el positivismo jurídico. Pero por esta corriente se entienden dos cosas: una perspectiva científica y una concepción ideológica.

a) Como perspectiva científica, el positivismo trata de estudiar el Derecho con exclusión de toda referencia a un determinado sistema de valores. Se trata por tanto a juicio del autor, de un estudio correcto de la realidad del Derecho que pretende tener validez científica.

b) Como concepción ideológica el positivismo da lugar al llamado formalismo ético por el que se tiende a identificar el Derecho justo con el Derecho vigente, ya porque se niega la existencia de valores objetivos, ya porque se considera que se encarnan sin más en el Derecho vigente. El autor considera esta postura como la confluencia de motivos materialistas contractualistas y estatalistas que son claros en la concepción política de Hobbes.

Entre estas corrientes incluye el autor un Teologismo voluntarista que se inspira más en la voluntad de Dios que en la razón.

B) Las teorías llamadas emotivistas surgen del llamado empirismo lógico o neopositivismo desarrollado entre las dos guerras mundiales. Según Wittgenstein existen tres clases de proposiciones: las tautológicas, las contradicciones y las fácticas. Las tautológicas son siempre verdaderas y las contradictorias falsas. Las fácticas pueden ser verdaderas o falsas según estén o no de acuerdo con los hechos que representan y son también las únicas que tienen un significado. Fuera de estas proposiciones sólo se dan las pseudoproposiciones que no tienen sentido, y a las que corresponden las proposiciones de la metafísica y las proposiciones prescriptivas y valorativas, las cuales no pueden verificarse por ningún método. Por tanto tienen un contenido puramente emotivo: decir "esta acción es buena no añade nada a lo que sabemos de esa acción sino que se limita a expresar nuestra actitud favorable hacia ella y a estimular a los demás a cumplirla.

La teoría emotivista puede asumir dos formas:

a) la forma psicológica: cuando el juicio de valor expresa la preferencia personal del que habla;

b) la forma sociológica: que expresa la mayoría de un grupo determinado.

Para terminar el autor señala que las teorías metaéticas pueden ser absolutistas y relativistas, según mantengan que lo justo es un criterio absoluto, universal e inmutable, o que esté condicionado por las fluctuaciones de la historia. Son teorías absolutistas el iusnaturalismo, el racionalismo jurídico, el teologismo jurídico en sus dos versiones intelectual y voluntarista y el intuicionismo. Son relativistas el utilitarismo, el contractualismo, el estatalismo, el positivismo jurídico y el emotivismo.

27. Los contenidos de la justicia.

En este apartado el autor examina qué contenidos se le han asignado con más frecuencia a la idea de justicia.

En un principio esta idea se identificó con la de orden. La justicia participaba de un orden universal que gobierna toda la realidad, al cual debía de subordinarse la vida y conducta del hombre. De esta noción surge la idea de legalidad que es el significado más propio y específico de la justicia circunscrita al comportamiento social del hombre. Según este sentido la justicia expresa la conformidad del comportamiento humano con las normas que lo regulan.

De la justicia como orden se declaran partidarios según el autor, los regímenes totalitarios y en éstos el principio de legalidad cumple una función garantizadora. Este principio de legalidad que se expresa con la fórmula " a cada uno según lo que la ley le atribuye", tiene la dificultad de que no aparece claro lo que es justo, porque no está claro cuando es justa la ley.

El criterio de justicia fue reconocido en el principio igualdad pero esta igualdad no se sabe si debe entenderse en un sentido aritmético o geométrico.

Si es proporción geométrica es la justicia distributiva que preside las relaciones de Derecho público y regula la distribución de beneficios y cargas sociales según la valía de cada cual. La idea abstracta de igualdad ha sido concretada de diversas formas según los tipos de sociedades. Según el autor:

    La sociedad democrática principio de igualdad

          " aristocrática " de valía de las personas

          " liberal-capitalista " capacidad para triunfar

          " socialista " del trabajo

          " comunista " de las necesidades de cada uno.

Especificaciones de la justicia distributiva son:

—la justicia social que expresa la equitativa distribución de los beneficios económicos;

—la justicia fiscal que trata de la equitativa distribución de las cargas tributarias;

—la justicia conmutativa que preside las relaciones entre los particulares;

—la justicia penal que trata de la justa proporción entre delito y pena.

Otras nociones de justicia que se han desarrollado en la edad moderna: — la justicia como libertad: seguida por Kant. Una ley es justa cuando por medio de ella, la libertad de uno puede coexistir con la de otro según una ley universal. — Otro criterio: el de la "escuela católica" constituido por la noción de bien común, pero a juicio del autor, puede ser entendido de muy diversas maneras al ser una noción abstracta que remite a determinadas concepciones de la sociedad que deben de ser justificadas.

Total, la idea de justicia entraña una relación entre igualdad y libertad, porque en la práctica la excesiva libertad genera desigualdad y la igualdad tiene que sacrificar la libertad.

Desarrollados unilateralmente el principio de libertad conduce al individualismo, y el de igualdad al colectivismo. La mediación entre ambas, opina el autor, es el método democrático.

Otra observación que desarrolla el autor es que todos los criterios de justicia propuestos históricamente son a la vez formales y materiales: formales en relación con criterios más específicos, y materiales con relación a los criterios más generales.

La tercera observación es que aunque la primacía de cada uno de los criterios de justicia caracteriza a los sistemas sociopolíticos, no es posible un sistema que se funde en uno solo de ellos, excluyendo a los demás. La elección de uno u otro depende de la ideología.

28. La justicia como ideología.

Precisa el autor qué se entiende por esta palabra: su uso —proveniente de Marx— hace referencia a los sistemas de ideas, de opiniones y de creencias tendentes a justificar las posiciones de clase. Queda así fijada la contraposición entre teoría e ideología, entre lo que es verdadero conocimiento y lo que es ciencia falsa fundada sobre presupuestos imaginarios y no sobre la realidad de las cosas. Así queda consagrado el significado fuertemente peyorativo del término ideología, que ha llegado a ser sinónimo de enmascaramiento de intereses, de mentira y mala conciencia.

K. Mannheim —fundador de la sociología del conocimiento— generaliza el concepto de ideología afirmando que no sólo el pensamiento de un grupo social determinado, sino todo el pensamiento humano aparece condicionado por la estructura mental propia de cada época: todo el saber es en cierto modo ideológico. Se sustituye por tanto el significado peyorativo del término, por un significado valorativo al indicar una característica permanente del saber humano.

En todo caso queda establecida la diferencia entre discurso científico y discurso ideológico: el primero tiene una función descriptivo-informativa, el segundo valorativo-prescriptiva, al tratar de influir sobre la conducta humana. Para los neopositivistas, por ejemplo, el discurso ideológico aparece como carente de sentido por caer fuera de la racionalidad al dirigirse al sentimiento del hombre.

El autor trata de corregir esta postura por pecar de parcialidad y estrechez: el discurso valorativo-directivo, afirma (en cuyo ámbito entran las ideologías: Derecho, moral, política, Religión) no puede ser deducido lógicamente o verificado empíricamente, pero puede ser justificado con argumentos que proporcionan razones para la elección; y serán siempre "razonamientos" aunque no estén dotados de fuerza obligatoria para el asentimiento.

"Por ello, peca de dogmatismo y de parcialidad quien niega que el discurso ideológico tenga sentido sólo porque tiene un sentido diferente al del discurso científico y que corresponde a su específica función apreciativo-directiva. Pero también peca de dogmatismo quien quiere atribuir al discurso ideológico un valor apocalíptico y absoluto olvidando el condicionamiento extrateórico y sociocultural de nuestras creencias. La conciencia de su condicionamiento nos pone en guardia ante la tentación de absolutizar nuestras creencias y nos hace conscientes del hecho de que nuestra verdad no es nunca una verdad "total", nos preserva de la intolerancia, nos enseña a respetar las opiniones de los demás incluso cuando discrepan de las nuestras, nos dispone a un diálogo civil y constructivo que, para ser realmente así, no debe ser el entrecruzamiento de dos monólogos, no debe ocultar el rechazo apriorístico a modificar, si llega el caso, nuestras convicciones ideológicas y a aceptar el punto de vista del interlocutor" (pp. 144,145).

II. CONTENIDO IDEOLÓGICO

Al hilo del desarrollo de la obra señalamos algunos de los errores más notables que se aprecian en su contenido:

1) El punto de partida de Lumia y el que se desprende de todo el texto es una concepción materialista del hombre cuya conciencia de individualidad depende exclusivamente del reconocimiento que de los otros obtenga. Por tanto, para Lumia, el verdadero hombre es el hombre social, ya que lo que le hace realmente persona es el reconocimiento de los demás, quedando su individualidad supeditada a este reconocimiento.

2) Como consecuencia, la sociedad es concebida como una estructura ya bien de tipo mecanicista o de tipo organicista Lumia su organización socio-política. La aceptación de una u otra teoría revelaría la preferencia por sociedades desiguales, —fundadas en la subordinación de las partes al todo (autocráticas)—, o por sociedades iguales en las que dominan las relaciones de coordinación democráticas). Pero en suma, estructura de corte materialista, regida por unas leyes necesarias que rigen su cambio y evolución.

3) Las relaciones entre individuo y sociedad, fuente originaria del Derecho, se entienden como una tensión o lucha; propia de una concepción dialéctica de lo real: yo tengo necesidad de los otros (tanto en el orden fisiológico como en el psicológico) y por tanto dependo de ellos, me sirvo de ellos. Pero puedo instrumentalizarlos para mis fines particulares. Esta conflictividad potencial, sería según el autor el verdadero origen del Derecho, cuya función queda relegada a la resolución de los conflictos.

4) La noción de Derecho, tanto si le considera en su función represiva como en la función garantista, tiene el poder como componente esencial. El autor no tiene en cuenta que el hombre "es señor de sí" de modo que la sociedad humana es una conjunción armónica de libertades. En el universo humano la razón debe sustituir a la fuerza porque es un universo libre "y donde hay libertad no hay fuerza sino en su caso, obligación, que es algo propio del ser racional. Siempre fue el dominio del poder no señal de Derecho, sino de la injusta opresión". (J. Hervada. "Introducción crítica al Derecho Natural". p. 66).

5) Lumia concluye el capítulo adoptando una postura sincretista ante las diversas teorías sobre la naturaleza del derecho. Afirma que, al igual que los modelos científicos, éstas teorías no tienen en sí nada de absoluto y por tanto ninguna es válida para conocer la realidad de la experiencia jurídica. Su postura es de un completo agnosticismo ante la realidad: el hombre sólo puede aspirar a una sistematización conceptual que permite poner un cierto orden a los datos de los sentidos.

6) Es notable la influencia neopositivista en el análisis que el autor hace de la naturaleza de la norma jurídica. Este análisis se realiza contemplando los aspectos lógicos-lingüísticos, y despreciando el estudio de los contenidos propios de lo jurídico, que lógicamente arrojarían una verdadera luz sobre su relación con otros sectores de la vida humana. La norma jurídica se presenta como una relación lógico-formal, vacía de contenido, que imposibilita descubrir el auténtico nexo entre la naturaleza humana y el "deber ser", o meta del perfeccionamiento de esa naturaleza.

7) En la clasificación de las proposiciones por su función, se señala que solamente las descriptivas al estar avaladas por la experiencia, pueden ser verdaderas y falsas. Las preceptivas, propias de un lenguaje jurídico, pueden ser válidas o inválidas, eficaces o ineficaces, justas o injustas, pero no verdaderas ni falsas. La misma ruptura entre lo ético y lo real se expresa en la precisión siguiente que hace el autor siguiendo la teoría de la imputación de Kelsen: "la ley científica —comenta el autor— que expresa el ser es una proposición descriptiva que tiende a informar sobre una determinada realidad; en cambio, la ley jurídica, que plantea un deber ser, es una proposición prescriptiva que tiende a influir en nuestro comportamiento". De esta forma la norma jurídica queda sin fundamento. Se olvida que "el deber ser" aparecido en la norma es una expresión conceptual de una necesidad de tales o cuales medios para que la naturaleza humana cumpla su fin, necesidad que por ir dirigida a seres inteligentes y libres va expresada en forma de deber ser, pero que en último término tiene su origen en la naturaleza y fin del hombre.

8) El autor afirma que una norma sería válida si está en conformidad con otra de rango superior. Pero como esto no permitiría distinguir un sistema jurídico real de una construcción puramente mental (lo justo queda también reducido al mismo plano ideal), resulta que dicha validez tiene que estar avalada por el hecho de que la conducta de los ciudadanos esté de acuerdo con la ley (eficacia). En último término la validez de la norma no se funda en el "bonum" último, objetivo, real e indiscutible, sino en el hecho contingente de que esté de acuerdo con la conducta de un número suficiente de hombres.

9) En el capítulo III se aplica la noción de estructura, según el sentido de la ciencia moderna, al ordenamiento jurídico: este se considera como un sistema cerrado y dinámico con capacidad de autoregulación. La noción de sistema cerrado implica que su validez no deriva de otros sistemas, sino que es autosuficiente y por tanto desvinculado de todo principio superior. Igualmente ocurre cuando se supone que la estructura tiene unas reglas de transformación que permiten cambiar las normas sin que el ordenamiento varíe de identidad. Así, con dicha dinamicidad, no quedan salvaguardados unos principios inmutables que se fundamentan en la ley natural.

10) El ordenamiento jurídico se presenta como una construcción jerárquica cuya validez depende de la norma superior que es denominada norma fundamental. Esta norma da al legislador el poder de dictar leyes y obliga a todos los ciudadanos a obedecerlas pero ¿en qué se apoya? No puede ser en otra norma positiva ya que ésta sería la primera y se trasladaría el problema. La norma fundamental se apoya en un hecho: que haya un número suficiente de hombres que le presten acatamiento. Por tanto es un hecho lo que convalida el derecho. Esto trae como resultado la consiguiente dificultad de distinguir la teoría jurídica de un mero hecho sociológico o histórico.

11) Señala Lumia que esta norma fundamental, se expresa en las normas constitucionales de cada país. La Constitución es la fuente superior de producción del derecho. Pero distingue la Constitución formal —que contendría los principios generalísimos en los que debe inspirarse la normativa ulterior, siempre justificados por la eficacia— de la Constitución material. Esta expresaría las relaciones de fuerza existentes entre los grupos políticos que tienen el ejercicio efectivo del poder. En suma una vez más el autor apoya el ordenamiento jurídico en la fuerza y el poder como fuente de validez.

12) La concepción del ordenamiento como una totalidad o sistema cerrado lleva al autor a negar la Costumbre, la Doctrina y la jurisprudencia como Fuentes del Derecho. Estas solamente tendrán validez en la medida en que hayan sido admitidas en el ordenamiento jurídico, es decir, en la medida que sean normas integrantes del mismo.

La analogía como recurso en el caso de las lagunas de la ley no es reconocida, afirmando el autor la obligación del juez de recurrir a los principios generales que se obtienen por abstracción de las propias normas del ordenamiento jurídico. No pueden dictarse esos principios generales en otros ordenamientos como el derecho romano o derecho natural para que no se rompa la autointegración de la ley.

13) En la clasificación que hace el autor de las teorías sobre la justicia, incluye a Sto. Tomás entre las posturas racionalistas, mostrando un verdadero desconocimiento de la tesis tomista sobre la justicia y el Derecho natural.

14) En algunos momentos de la obra, el autor cita a Marx y asume su ideología, aunque matice sus afirmaciones con citas de otros autores, dándoles una apariencia más liberal, racional y científica. Esta influencia es notable en lo que se refiere a las relaciones entre el hombre y la sociedad, la consideración del ordenamiento jurídico como estructura y la noción de ideología.

En conclusión, podemos afirmar que estos errores no se presentan cómo algo fragmentario y accidental, sino que se derivan de una concepción materialista del hombre y de la estructura social, que se concibe como un sistema de fuerzas. La justicia es un valor subjetivo, cuyo contenido es determinado por el momento histórico, presentando el autor como dogmatismo la creencia en una verdad total.

P.L. (1984)

ANEXO

LUMIA, Giuseppe

Principios de teoría e ideología del derecho

Editorial Debate, Madrid 1978, 167 pp.

CONTENIDO

Se trata de un "librito" (así lo califica su autor —p. 5—) que aborda con tono y sistemática escolar conceptos básicos de teoría jurídica. Parece destinado a alumnos de un curso preparatorio o introductorio de la licenciatura. Es loable su claridad expositiva, aunque en ocasiones incurra en un farragoso exceso de clasificaciones (sobre todo, pp. 28 y ss. ó 77 y ss.). Parece invitar al memorismo, renunciando a profundizar en el alcance filosófico de los problemas planteados; esto le resta valor didáctico.

El autor confiesa querer enlazar con los planteamientos propios de los estudios anglosajones de "jurisprudence"(p. 6), o sea, de teoría del derecho concebida como una ciencia social de intención analítica y ametafísica. Es fácil observar la continua presencia de su maestro Norberto Bobbio (que compagina una metodología positivista, en el sentido apuntado, con la militancia política socialista). A través de él enlaza también con Hans Kelsen (crítico fundamental del iusnaturalismo en este siglo); alude a su "teoría pura del derecho", "en la que estas páginas están ampliamente inspiradas"(p. 57).

El libro se divide en cinco capítulos, dedicados respectivamente a "El Derecho", "La norma jurídica", "El ordenamiento jurídico", "La relación jurídica" y "La justicia". Su estilo condensado no facilita resumen alguno significativo, por lo que —aparte de adjuntar el índice— se irá haciendo un comentario crítico de su contenido, aludiendo a sus problemas básicos y a la relación con otros pasajes del libro.

I. EL DERECHO

El capítulo arranca de la constatación de la "naturaleza social" del hombre (p. 9), para atribuir de inmediato la competencia de su análisis a la sociología, entendida como "estudio sobre bases científicas de la sociedad, de la acción social y de los sistemas sociales"(p. 10). Se produce así una operación claramente reductiva: la opción metodológica asumida hace que de la constatación de que el derecho aparece como fenómeno social se pase en la práctica a tratarlo como si sólo fuera eso. La realidad jurídica quedaría así reducida a su apariencia social.

Los apuntes sociológicos sobre el derecho, situado en el juego de mecanismos de "socialización", "desviación" y "control social"(pp. 12-13) resultan interesantes, pero sigue pesando la duda apuntada.

Posteriormente, desde una perspectiva de teoría jurídica, distinguirá entre una posible concepción del derecho como norma, como ordenamiento o como relación, y aclarará que "las tres teorías" son "simples modelos de interpretación de la experiencia jurídica"; "no son más que nuestra manera de representarnos la realidad", pero "no nos dicen qué es 'realmente' el derecho"(p. 25). Se confiesa, pues, que hay una "realidad" jurídica; algo que el derecho "realmente" es, sea cual sea su apariencia; pero será inútil buscar en el libro respuesta alguna sobre el particular. La pregunta ¿qué es 'realmente' el derecho?, cuestión central de toda auténtica filosofía jurídica, escapa del reducido ámbito de una teoría jurídica positivista.

El problema radica en que el positivismo no admitirá que su planteamiento sea parcial, y no sea capaz de explicar toda la realidad jurídica; por el contrario, considerará que agota exhaustivamente el ámbito de lo jurídico racionalmente cognoscible, y considerará pseudoproblemas los intentos de indagar más allá de él.

Si bien se partió de la "naturaleza" social del hombre, se ve que a tal término se le daba un alcance meramente físico, descriptivo de hechos sociales, renunciando a entenderlo con alcance metafísico: lo que el hombre "realmente" es, de lo que derivarían exigencias jurídicas no menos "reales". De ahí que la reflexión sobre lo social quede reducida a la alusión a los modelos organicistas y mecanicistas de descripción de hechos (p. 10), sin ahondar más allá. En el capítulo siguiente señalará de pasada que la función del derecho no es sólo "hacer posible la coexistencia" de los individuos sino "realizar la cooperación recíproca"(p. 33), afirmación de indudable alcance metafísico: los horribles deben cooperar recíprocamente, porque así lo dicta su sociabilidad natural, aunque de hecho no pocas veces se cierren a tal cooperación.

Si desbordamos el plano físico de la descripción de lo fáctico, podríamos captar (que lo propio del hombre es ser social: existir-con los otros, sin lo que no llegaría a ser plenamente humano(cfr. S.COTTA La coexistencialidad ontológica como fundamento del derecho "Persona y Derecho" 1982(9) 13-18). De ahí brotan una serie de exigencias mutuas de ajustamiento de relaciones, en las que consiste la auténtica realidad jurídica. Los textos positivos tienen "sentido" en la medida en que son capaces de expresar y garantizar prácticamente dichas exigencias. Ese entramado "real" es su contexto, sin el que pierden toda significación. Su captación por los ciudadanos compone la auténtica Constitución "material" sobre la que se apoya el ordenamiento jurídico,(reducida por el autor llamativamente al conjunto de "relaciones de fuerza existentes entre los grupos políticos que tienen el ejercicio efectivo del poder"(p. 60).

La opción metodológica asumida —de modo aparentemente aséptico y neutral descarta la realidad de aspectos decisivos del derecho. Este, como actividad humana, encierra un esfuerzo —ético y "político", y como consecuencia necesariamente valorativo— por ajustar las relaciones sociales, haciendo posible una convivencia en libertad. El autor, condicionado por la tajante separación positivista entre "ciencia" y "política", afirma que "determinar la amplitud de las libertades individuales en relación con las exigencias de coexistencia y cooperación propias del grupo, es un problema de opciones políticas y no un problema jurídico"(p. 21). El rechazo positivista de la posibilidad de una "razón" "práctica" escinde la realidad jurídica, desnaturalizándola.

Todo ello se pondrá especialmente de relieve en su posterior tratamiento de la justicia. Señalará que la identificación de justicia e igualdad es puramente formal, para añadir —con cierto aire de frustración— que son necesarias "determinaciones posteriores que den un contenido concreto a la abstracta noción de igualdad"(p. 133). Precisamente en ese esfuerzo concreto de "determinación" ajustadora consiste el derecho. La actividad jurídica se esfuerza por realizar prudencialmente el "bien común", en un proceso inescindible de captación de exigencias y de materialización práctica de las mismas. Las exigencias concretas del bien común se van conociendo en el mismo proceso que intenta realizarlas; lo racional y lo práctico se unen en la actividad prudencial. El positivismo jurídico, al verse obligado a disociar ambos elementos, acaba considerando como obstáculo de este proceso lo que es realmente su motor. El autor vuelve a constatar —resignadamente— que "son precisas determinaciones posteriores para establecer en qué consiste el bien de la colectividad" y esto exige "una determinada concepción de la sociedad que necesita ser justificada a su vez"(p. 136). En efecto, hay que "determinar" el bien común,y en eso consiste precisamente la actividad jurídica. Esto supone,ciertamente, plasmar no sólo una concepción de la sociedad sino también del hombre y de las relaciones con sus semejantes. No se trata de partir para ello de una teoría justificada de antemano, y destinada a ser"técnicamente"aplicada en las circunstancias concretas (con arreglo a la escisión teoría-praxis propia del positivismo), sino de una realidad humana y social que exige determinados comportamientos; el acierto del conocimiento logrado acerca de ella podrá comprobarse por las consecuencias prácticas de las medidas exigidas. No hay "justificación" teórica previa al esfuerzo práctico. Sólo la "justicia" del resultado "verifica" la concepción en que se fundamentaba.

Cerrada la vía de acceso a esta dimensión teórico-práctica propia de la actividad jurídica, el derecho se convierte en praxis irracional ("política" en el sentido más arbitrario del término) y la "ciencia" jurídica en su impasible constatación. El derecho aparece para el positivista como "fuerza institucionalizada"(p. 42, y también 17, 24 y 62). La opción metodológica —presuntamente aséptica— reduce toda la realidad jurídica a uno de sus elementos. De afirmar que, porque una exigencia es jurídica,podrá contar con la fuerza para hacerse real se pasa a admitir que habrá que considerar como jurídica toda exigencia capaz de contar con el apoyo de la fuerza institucionalizada. De afirmar que la actividad jurídica resultaría "irreal" sin contar con la fuerza se pasa a conceder que la "realidad" del derecho consiste simple y llanamente en determinado uso de la fuerza. La consecuencia será descartar toda necesidad de "justificar" tal uso que desborde una mera homologación formal. Con ello no se margina un enfoque ético, para sustituirlo por otro asépticamente sociológico, sino que se traiciona la raíz misma de lo jurídico, ya que es fácil constatar sociológicamente que el ordenamiento jurídico perdura con eficacia en la medida en que los ciudadanos le conceden confiadamente patente de justicia, y no por el simple pronóstico de que la fuerza que puede usar es más potente o mejor organizada que la propia.

En la medida en que el autor reconoce este hecho —con una actitud sociológicamente "realista"— se ve obligado a matizar los planteamientos positivistas más coherentes. El derecho no es mera aplicación de la fuerza sino que tiene como misión "establecer las condiciones de legitimidad del uso de la fuerza" (p. 19). El derecho, "aunque debe contar en última instancia con la fuerza", "se afianza sobre todo en el consenso de los destinatarios de sus normas", que actúan con "la convicción de que esas normas no son expresión del mero arbitrio" (p. 113). Se afronta así un aspecto radical de lo jurídico, al que será imposible dar respuesta desde un positivismo ortodoxo. Lumia recurrirá a fórmulas poco rigurosas a la hora de expresar esta peculiar "realidad", en la que se unen inevitablemente lo que es y lo que debe ser, lo que es verdad y lo que debe ser eficaz, lo que es exigido por la naturaleza humana y lo que debe ser garantizado por la fuerza institucionalizada. El positivismo se ve obligado a distanciar tajantemente ser y deber ser, reduciendo el primero a mero hecho y el segundo a voluntad arbitraria. Lumia vuelve la espalda al problema y, tras señalar que la consideración represiva o garantista de la fuerza supone una "elección ideológica", afirma que ambas "constituyen las dos caras de la misma moneda"(p. 20). Quizá tenga razón sin pretenderlo, el positivismo escinde la moneda jurídica privando de curso legal a las dos caras, al convertirlas en moneda "falsa".

Pero, aparte de que el ensamblaje de fuerza y consenso queda sumido en el más profundo de los misterios, queda también por definir cuál es el efectivo alcance de ese con-sentimiento. ¿Expresa una confluencia ocasional de voluntades arbitrarias? ¿responde, por el contrario, al conocimiento intersubjetivo de una realidad? Lumia se limitará a aventurar que "las democracias cuentan sobre todo con el consenso de los ciudadanos mientras que las dictaduras confían en mayor medida en la fuerza de los aparatos represivos"(p. 23). Esto no hace sino trasladar el problema, planteándonos cuál es el efectivo alcance de la democracia; si ésta depende sólo del número de los que quieren imponer su voluntad, o si se ofrece como el sistema más adecuado para condicionar racionalmente la arbitrariedad, evitando incluso una dictadura de la mayoría. La cuestión rebrotará en sus alusiones a la justicia.

II. LA NORMA JURÍDICA

Como ya hemos señalado, el autor opta por la consideración del derecho como norma. La hipótesis metodológica se convierte de inmediato en tesis teórica con los inevitables reduccionismos. Lumia no parece ser muy consciente de ello, ya que comienza por señalar: "las tres teorías del derecho —como norma, como ordenamiento y como relación— lejos de excluirse mutuamente, en realidad se integran y completan en una visión más plena y comprensiva de la experiencia jurídica"(p. 24). De entrada, llama la atención que prescinda de la consideración del derecho como facultad, en un momento en que el renacer de teorías jurídicas neo individualistas no es ningún secreto. Por otra parte, parece empeñado en "resolver" los problemas por el cómodo procedimiento de ignorarlos. Esa teoría de la "experiencia jurídica" (de la que se han ocupado ampliamente sus compatriotas discípulos de Capograssi, y otros fenomenólogos como el brasileño Reale) parece brotar como por ensalmo sin necesidad de jerarquizar los aspectos en juego: "decir que una norma es jurídica en cuanto que regula una relación o que una relación es jurídica en cuanto que está regulada por una norma, obviamente es la misma cosa"(p. 24); más obvio parece que ambas afirmaciones sólo tienen sentido si se sabe de antemano qué es lo "jurídico", problema filosófico resuelto por marginación. El autor parece reducir el problema a cuestión de gustos y así resulta que "la teoría del derecho como relación es la preferida generalmente por los filósofos"(ibidem).

Lo cierto es que la relación jurídica refleja con más fidelidad la realidad jurídica entendida como ajustamiento de conductas, mientras que el normativismo ensalza con más facilidad con la idea del derecho como voluntad del soberano. De ahí que predomine en la filosofía jurídica aristotélica, aunque más tarde en algunas corrientes de la teología católica la soberanía que corresponde al creador del orden ajustador de relaciones dé particular realce a la "teoría de la ley ". Lumia se queda en un superficial círculo vicioso, que le permite informarnos de que son jurídicas "las relaciones intersubjetivas reguladas por normas pertenecientes al ordenamiento jurídico"(p. 91), con lo que no avanzamos mucho.

Aunque,aparentemente, serían jurídicas las normas que se encuadran en el ordenamiento "jurídico", el autor parte de la norma para explicarnos luego éste. Marginando toda "experiencia", decide (llevado de su óptica positivista) que "las normas jurídicas serán estudiadas desde un punto de vista meramente formal —es decir, prescindiendo de sus contenidos específicos"(p. 27), lo cual equivale a decidir que lo que define a lo jurídico es su forma y no su contenido. Esta opción teórica, quizá involuntariamente, camuflada es la que le empuja al normativismo.

Entra ahora en juego su actitud "no cognotivista" en relación a las realidades éticas. No cabe "conocimiento" de lo que debe ser, sino sólo de lo que "es", a condición de que se lo entienda, por supuesto, como conjunto de hechos, sin dimensión meta-física alguna; "es propio de las proposiciones descriptivas que ellas, y sólo ellas, puedan ser verdaderas y falsas"(p. 30). Afirmar que "deba" hacerse algo no será, pues, nunca verdad ni mentira, a no ser que con ello nos estemos limitando a describir un acto de voluntad; entender una norma como expresión del conocimiento práctico de que algo "debe ser" resulta inconcebible. "Al igual que tiene sentido preguntarse si la proposición descriptiva 'la puerta está cerrada' es verdadera o falsa, no lo tiene el preguntarse si la proposición prescriptiva 'cierra la puerta' es verdadera o falsa"(p. 48); lo que ni siquiera llega a preguntarse es si es verdad o mentira que 'la puerta debe ser cerrada', con independencia de que alguien lo quiera o no.

Lumia se enfrenta al tema clave de la teoría normativista cuando analiza la "validez, eficacia y valor de las normas jurídicas"(p. 48)."El ideal sería que validez, eficacia y valor coincidieran y que toda norma válida fuera al mismo tiempo justa y eficaz"; el normativismo admitiría que pueden coincidir y con ello según el autor, "se opone a las teorías reduccionista, es decir, a las tentativas de reducir la validez a otra de las caracterizaciones"(p. 49). Otro problema filosófico radical va a "resolverse" a base de darlo por resuelto.

Las teorías jurídicas positivistas tienden a coincidir en la marginación de lo "justo" o de los "valores', como elemento definitorio de lo jurídico. La opción por la validez normativa o por la eficacia fáctica va a animar la interesante polémica entre kelsenianos y "realistas" escandinavos, mientras que el oxoniense Hart intenta mediar proponiendo una compleja "regia de reconocimiento" no poco enigmática (pp. 65-69). Lo que es una decisiva, y en buena parte abierta, polémica doctrinal, será presentada por el autor como una pacífica sucesión de teorías aparentemente compatibles. Soslaya que el planteamiento de Kelsen de la eficacia como "condición", pero no como "fundamento", de la validez, es casi unánimemente considerado como incongruente con las bases de su teoría. Critica la concepción de la costumbre como "hecho normativo" (propia de un "realismo" extremo) apelando a la "opinio iuris"; pero no queda claro cuál pueda ser el fundamento real de tal "opinio", si lo "justo" no es racionalmente cognoscible.

La fractura entre validez y eficacia es en el positivismo consecuencia lógica de la escisión ser-deber ser, metodológicamente asumida. Exponiendo a Hart (y quizá asumiéndolo) Lumia apunta que "casi no es necesario observar que el aspecto 'externo de la experiencia jurídica refleja un punto de vista predominantemente sociológico, mientras que el aspecto interno recoge un punto de vista más específicamente jurídico"(p. 69). Las dos caras de la moneda reaparecen, pero sin mayor éxito. No queda claro qué es lo que permite calificar como "jurídica" a una "experiencia" cuando se la contempla desde el observatorio "externo" propio del sociólogo; lo que sí parece indudable es que el valor (lo "justo") escapa tanto a una consideración "externa" como "interna", por lo que acabará siendo irrelevante de puro invisible. La "opinio iuris", indispensable para explicar no sólo la costumbre sino toda la dinámica del derecho, sigue siendo ininteligible.

III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La idea de "ordenamiento jurídico" refleja en no pocos autores (Romano, Hauriou...) la necesidad de superar las limitaciones del formalismo jurídico, dando mayor relevancia a elementos sociológicos, y relativizando en cierta medida el dilema ser-deber ser. No es éste el caso en el libro que nos ocupa; el autor sigue con notable fidelidad a Kelsen, utilizando el ordenamiento como elemento de apoyo del concepto de norma, y como intento de llegar a una articulación formal capaz de explicar la dinámica real del derecho. El ordenamiento "no es un sistema estático, sino una totalidad dinámica en la que las leyes de las relaciones regulan también las transformaciones internas de la estructura" (p. 54).

La tarea judicial, en la que el componente "prudencial" de la actividad jurídica es más patente, pone a prueba la rigidez de los esquemas formalistas. Lumia alude, sin profundizar en el problema, al papel que corresponde a la jurisprudencia, tanto en los sistemas anglosajones como continentales; como en otros aspectos más discutibles, se da en él una cierta evasión a lo descriptivo. Su tratamiento de "la interpretación y la equidad" permite captar mejor las consecuencias del normativismo. "Para aplicar una norma es preciso primero entender su significado"(p. 69). Las normas están, pues, destinadas a ser aplicadas en un segundo momento, una vez clarificado su contenido, ya que "la interpretación es siempre y exclusivamente declarativa"(p. 73).

La dinámica jurídica aparece diseñada como un movimiento en dos tiempos aclaración-aplicación, conocimiento-voluntad, teoría-praxis, ciencia-política, ser-deber ser. "Primero" localizamos la norma "positiva" y gracias a eso podremos aplicarla a los hechos sociales "después". Prudencia y razón práctica se ven así dislocadas, al ignorarse su dimensión teórico-práctica, hecha a la vez de conocimiento conformador y de decisión racional, que captan en los mismos hechos sociales las exigencias normativas.

Especialmente sintomático es el tratamiento del papel de la analogía en la dinámica jurídica. Para el autor, fiel en ello a su maestro Bobbio y al positivismo legalista, la analogía "no consiste en la interpretación de una norma ya dada sino en la creación ex novo de una norma"(p. 74); sería, por tanto, mera voluntad práctica sin consistencia teórica, "política" irracional sin asomo de lógica. Con la analogía abandonaríamos el "área de significado" para adentrarnos en el "área de similitud"(p. 85); se trata, por tanto, de un proceder anómalo sólo justificable por demostrada incapacidad de la interpretación lógica y científica. Muy distinto será el enfoque cuando,—partiendo de la dimensión metafísica de la "analogía del ser", la racionalidad práctica aparezca basada decisivamente en la similitud captable entre ser y deber ser, que se pone de relieve en la correspondencia simultánea de hechos y norma (sugestivo al respecto A.KAUFMANN Analogía y naturaleza de la cosa Santiago de Chile 1976, Heidelberg 1982(2ª). Descubrimos en los hechos la norma exigible para su regulación, gracias a que unas pre-nociones normativas nos han ayudado a seleccionar los hechos jurídicamente "significativos"; la frontera entre significado y similitud se hace así inviable, porque el "sentido" jurídico captable en una norma sólo brota en contacto con las exigencias de "ajustamiento" que se hacen presentes en los hechos.

Fiel a su esquema en dos tiempos, el autor entiende que "la interpretación de una norma es el presupuesto necesario, aunque no suficiente, para su aplicación"(p. 74). No parece ser consciente de que para que cualquier interpretación sea posible hemos de partir —lo sepamos o no— de algo"presupuesto", que nos lleva a leer lo que la norma "debe" decir en cada caso. El reconocimiento de la insuficiencia de la interpretación oculta la insuficiencia de una norma cuyo contenido no se completa hasta que entra en correspondencia con los hechos a regular. El deber ser es una exigencia de la realidad metafísica y sólo se hace aparente en los hechos sociales. Ser prudente es ser capaz de ahondar metafísicamente en la realidad social, conociendo así las exigencias prácticas que brotan de su naturaleza.

El único modo de mantener el dualismo ser-deber ser es admitir, como Kelsen, que la norma no contiene una solución para cada hecho sino varias, o mejor un "espacio operativo"(p. 74) destinado a ser rastreado —teórica, científica y lógicamente— antes de llegar —práctica, política y arbitrariamente— a la "elección entre las alternativas"(p. 75) existentes. Kelsen no dudó en reconocer carácter jurídico presunto a una decisión judicial realizada "fuera" de las alternativas previstas en la norma; la eficacia volvía así a imponerse a la validez, desmintiendo las bases de su "teoría pura". Lumia, que ignoró aquella tensión, ignora ahora con ejemplar coherencia tan llamativa posibilidad. Prefiere seguir planteando como valoración "dentro" de la norma, lo que otros autores diseñaban como "ir y venir de la mirada" o "circularidad" entre norma y hechos. Kelsen, más coherente, prefiere no ocultar sus contradicciones.

La equidad encierra el momento final del proceso de ajustamiento en que consiste la actividad interpretadora de lo jurídico, o sea el esfuerzo por "hacer" justicia "conociendo" la exigencias normativas presentes en los hechos; ser equitativo equivale, pues, a saber ser prudente hasta el final, agotando las posibilidades de la razón práctica. Lumia, preso del dilema ser-deber ser y del carácter meramente teórico de lo racional, considera, por el contrario, que "el juicio atemperado y conveniente" en que consistiría la equidad, "constituye el máximo de discrecionalidad que la ley concede al juez en algunos casos por razones de oportunidad" (p. 75).

El resultado es enigmático y confuso. Puesto que supone un "juicio", el autor señala con buen acuerdo que "no se debe identificar la equidad con el mero arbitrio"; pero, a la vez, ha heredado presuntamente de Kelsen el carácter arbitrario ("influido por las preferencias individuales") de la elección discrecional entre las alternativas ofrecidas por la norma. Que la discrecionalidad "normal" sea arbitraria y, por el contrario, en su grado máximo propio de la equidad no deba serlo es una llamativa paradoja. O bien la equidad es un cheque en blanco que el legislador entrega al juez para decidir sin previo condicionamiento normativo (pura decisión práctica sin límites racionales), o bien el juez debe —no sólo cuando juzgue en equidad— "respetar aquellos principios de justicia que se encuentran recibidos por el ordenamiento jurídico positivo o son compartidos por la conciencia popular", con lo cual su discrecionalidad ha de entenderse simple y llanamente como prudencia (captación teórico-práctica de exigencias objetivas). El problema es que el juez no cuenta de antemano, ni con independencia de los hechos a juzgar, con un elenco exhaustivo y jerarquizado de tales principios, capaz de guiar su interpretación y "posterior" aplicación de la norma; sino que en la captación de tales principios en los hechos a juzgar consiste precisamente el contenido de su tarea jurídica, interpretativa y equitativa (que todo es lo mismo).

Por si fuera poco, el autor aludirá más tarde a la equidad considerándola —emparejada con el "derecho natural"— como mecanismo de "heterointegración", mediante "el recurso a ordenamientos jurídicos distintos del estatal"(p. 86). Esto nos forzaría a pensar que aquellos principios de justicia recibidos en el ordenamiento jurídico no forman sin embargo parte de él... En realidad,todo ordenamiento jurídico "integra" en su seno esos principios de justicia que permiten leer lo que sus normas "deben" decir en cada caso, lo que es "lógico" pensar que "quieren" decir. Hablar de "derecho natural" no es recurrir a otro tipo de integración, sino preguntarse si esos principios tienen una consistencia real —cognoscible por la "conciencia popular" y por los jueces llamados a expresarla— o si, por el contrario, son mera expresión de la voluntad arbitraria del legislador, de los jueces o del pueblo en nombre del cual uno y otros hablan. Para Kelsen la respuesta es la segunda y la dinámica del derecho es un encadenamiento de voluntades; Lumia parece querer conservar incoherentemente unas posibilidades de control que superan lo meramente formal para entrar en contenidos. En este sentido es heredero de la matriz racionalista propia de un legalismo que Kelsen no dudó en abandonar (¡por "iusnaturalista"!). Kelsen, positivista coherente, acabaría reduciendo el derecho al arte de crear procedimientos formales capaces de obstaculizar, en lo posible, una inevitable arbitrariedad. Lumia parece querer ir más lejos sin saber muy bien cómo.

IV. LA RELACIÓN JURÍDICA

Sólo ahora entra en escena este aspecto, decisivo a la hora de determinar la realidad del derecho. Para el autor las "características inmanentes a la misma estructura del derecho"(p. 92) son la alteridad y la bilateralidad, mientras que "la exterioridad y la reciprocidad expresan exigencias ideológicas". No queda muy claro si una relación de dominación por la fuerza sería suficientemente bilateral y dirigida al otro como para considerarse "jurídica" (un atraco, por ejemplo), o si sería tal el mero deseo no exteriorizado de robar a otro. Quizá lo que ocurra es que el derecho sea un concepto "ideológico" por definición, en cuanto que expresa una realidad ligada a lo que el hombre y la sociedad son y deben ser, y está por ello vinculado a una antropología y a una filosofía social sin las que pierde todo sentido.

Como en otras ocasiones, Lumia resuelve el problema a su pesar, después de haber declarado su firme propósito de huir de él. Basta analizar sus referencias a los "derechos subjetivos"(p. 100), de los que se había olvidado al proponer posibles modelos teóricos. Admitir que "preexisten al derecho objetivo" (los prestigiados "derechos humanos", por lo visto) sería "la concepción filosófica propia de cierto iusnaturalismo", que "responde, obviamente, a una exigencia ideológica". Recuerda que Kelsen ha "negado claramente la existencia de derechos subjetivos" (más aún presuntos "derechos" humanos), pero estima que el positivismo jurídico no obliga a negar su existencia, sino sólo a "subrayar que éstos no son más que una especificación del derecho objetivo". Lo que no puede evitar es la consecuencia ideológica (estatalista...) que tal planteamiento lleva consigo.

Lumia no se resigna a reconocer que sea absurdo hablar de derechos humanos. Si no hay derecho pre-estatal, sí habrá que admitir al menos que existen como "un hecho de la vida, un interés material, aunque sea solamente hipotético". No es mucho, desde luego, pero el positivismo no da para más. Una vez más, hechos y normas por mucho que se prolonguen nunca se encuentran; el Estado monopoliza el sacrosanto derecho de decidir si mi interés es o no un derecho, de acuerdo con su propio interés... No hay nada jurídico fuera de la norma puesta por el Estado.

Pero el autor acaba, de nuevo, siendo más iusnaturalista de lo que deseara. Siendo coherente habría de admitir que una vez que al Estado le interese otorgarme un derecho podré utilizarlo a mi antojo, ya que "quien usa de su derecho a nadie daña"(p. 107). Lumia entiende, por el contrario, que puedo incurrir en abuso de derecho si hago un uso "anormal" de cualquier poder jurídico. Parece, pues, que —aparte de la norma que positivamente me ha concedido tal poder— hay otra, menos explícita,que señala cuándo su uso es más o menos "normal". Tal norma me impondría "ciertos límites de corrección y de buena fe inseparables de las exigencias de una convivencia ordenada". Se trata, por supuesto, de una norma jurídica y no meramente moral; aunque no haya sido "puesta" de modo explícito, se dará por supuesta por el juez a la hora de juzgar jurídicamente de mi abuso. No queda claro si volvemos a incurrir en una obligada "heterointegración", o si se pone una vez más de relieve que hay un contexto jurídico real que es el que nos permite leer con propiedad los textos jurídicos. En cualquier caso, y como buen estatalista. para Lumia no es concebible que el ciudadano haga de su capa un sayo (aunque la capa se la haya concedido el Estado), ya que se verá sometido a unos límites adicionales, de los que el Estado parece exento.

Si la relación jurídica se entiende como expresión del ajustamiento real de la convivencia humana, sólo se tiene derecho a lo que dicha relación nos reconoce como propio. La norma no nos otorga derechos, sino que nos reconoce los que están implícitos en dichas relaciones, a cuyo contenido tendrá que volver el juez para juzgar si el uso que hacemos de lo que la norma positiva nos reconoció se ajusta o no a lo que el contexto de dicha relación permitiría considerar "normal". Basta cambiar el "modelo" de partida para que cambie la teoría, y nos acerquemos o nos alejemos de la realidad.

V. LA JUSTICIA

Lumia se dispone a abordar su última oportunidad de ofrecer solución a tantos cabos sueltos de su exposición. Tendrá que hacerlo condicionado por tres exigencias inseparables de su doble punto de partida (consciente o no): presupuestos metodológicos y talante ético. Por positivista, no puede admitir un tratamiento científico (ni, por tanto racional) de la ética. Por liberal, no puede Soportar que la convivencia humana quede abandonada a la pura arbitrariedad del más fuerte. Por "laico", los contenidos éticos capaces de condicionarla o sustituirla no pueden gozar de una "objetividad" que invite a la intolerancia. ¿Cabe combinar esta triple exigencia?

El autor había ya aludido al "valor de una norma jurídica", o sea a "su conformidad con aquellos principios ideales que se piensa que debe regular las relaciones intersubjetivas y que se resumen en la noción de justicia"(p. 49). Pero la cuestión había quedado aparcada, mientras que el análisis de norma y ordenamiento jurídicos se realizaba en continuo diálogo con "validez" y "eficacia". La pregunta es obligada: estos principios de justicia ¿son elementos integrantes del derecho o posibilitan su valoración o crítica desde una perspectiva meta-jurídica? Kelsen opta,sin dudarlo, por la segunda alternativa. Lumia no puede hacerlo con tanto aplomo, dado su intento de no identificar derecho y "mero arbitrio" y de combinar fuerza y consenso.

Para que la fuerza se vea acompañada del consenso, el derecho ha de ser "justo, esto es, conforme a aquellos criterios ideales que deben presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la cosa pública"(p. 113). Al conjunto de tales criterios "se le da el nombre de justicia". Más tarde mostrará curiosidad por analizar "qué contenidos se le han asignado más frecuentemente a la idea de justicia"(p. 131).

Se nos remite, pues, reiteradamente a una "idea" y a unos "ideales" (un deber ser desgajado del mundo del ser, y contrapuesto a él), vinculados a una determinado concepción del "bien" y del "orden', en conexión con realidades presumiblemente meta-jurídicas —la "cosa pública" (¿"política"?)— y que, en todo caso, no parecen ser objeto de conocimiento sino de "asignación". Parece que vamos a adentrarnos en el tratamiento de unos factores de tipo "ideológico", cuyo único punto de apoyo serán las preferencias de la voluntad subjetiva.

Por otra parte, se nos recuerda que "una norma jurídica puede ser válida sin ser justa"(p. 114), lo cual es coherentemente positivista, pero se nos añade que "puede ser justa sin ser válida, sin que eso comporte contradicción alguna". Lo que no se aclara es si a esa norma justa pero inválida debemos considerarla "jurídica", con lo que una vez más el problema fundamental es pudorosamente marginado, y el tratamiento de la justicia se convierte en una retórica laico-liberal, que evita toda confrontación con la ciencia positiva.

A fuer de coherentes, habría que admitir que las apelaciones a la justicia son puro desahogo "ideológico", como obligada consecuencia de un punto de partida no cognotivista: la ética no es una "realidad" susceptible de "conocimiento" teórico, sino una mera opción práctica. Intentar ir más allá exigiría admitir que existen realidades éticas objetivas captables por una "razón práctica", y esto para cualquier positivista sería demasiado. El positivista Lumia parece aceptar esta conclusión, cuando —tras exponer diversas teorías de la justicia— concluye que "la elección de uno u otro criterio depende en gran medida, como veremos, de la ideología"(p. 138).

El liberal Lumia, sin embargo, experimenta una inevitable incomodidad ante este desenlace. Sin duda es esto lo que le ha empujado a conceder a lo ideológico una "gran medida" de influjo, sin llegar a reconocerle lisa y llanamente la totalidad, como habría hecho Kelsen. El libro, que se acerca a su final, cobra un giro insospechado al insinuarnos un ajuste de cuentas entre liberales y positivistas. Estos aparecen inopinadamente bautizados como "neopositivistas", quizá para evitar una excesiva disensión familiar. Por lo leído, serían "neos" los que afirman que "sólo las proposiciones analíticas y las fácticas están provistas de sentido"(p. 141); afirmación que al hablar de norma y ordenamiento "jurídicos" no había planteado al autor problema aparente. Pero ahora, metido en justicias (seguimos sin saber si ello implica meterse en derecho...) surgen inesperados descubrimientos:"la perspectiva neopositivista" "peca de parcialidad y de estrechez", "echando al reino de la no significación y del absurdo a toda una esfera de la experiencia(!) humana en la que la razón, sin embargo, tiene algo que decir". Amen.

¿Qué significa que la razón "tiene" algo que decir? Al pie de la letra habría que entender que entra dentro de sus competencias cognoscitivas el ocuparse de unas realidades objetivas que nos indican cómo debemos orientar nuestra "experiencia" para que merezca ser considerada como humana. Pero así habríamos caído en la denostada razón práctica. La otra posibilidad es entender que la razón "tiene" que decirnos algo (que "debemos" admitirlo así) si no queremos admitir que es incapaz de resolver todos los problemas humanos, lo cual resulta absurdo desde la óptica racionalista que sirve de soporte (consciente o no) al liberal e ilustrado Lumia. Para Kelsen toda esta cuestión es lisa y llanamente meta-jurídica. Claro que él se conformó con abordar una "teoría pura del derecho", mientras que Lumia, más ambicioso, nos ofrece unos "principios" de teoría e ideología del derecho".

El dualismo del título nos recuerda que no es lo mismo el ser (del que se ocuparía la teoría) que el deber ser. La novedad, olvidado Kelsen, consiste en admitir un tratamiento "racional" de lo "ideológico". El autor se ve obligado a cambiar de cobertura doctrinal, buscando amparo en autores inequívocamente liberales pero con notable alergia a ser considerados positivistas. Lumia alude genéricamente a "la tópica o retórica"(p. 141), pero no mencionará al alemán Viehweg (conocido protagonista del renacer de la primera), quizá por resultar sospechoso de afinidad con la razón práctica, sino que apelará sólo a Perelman ("gran teórico de la nueva retórica")(p. 142).

De la mano del autor belga, nos sugiere que lo que "no puede ser lógicamente deducido o empíricamente verificado" puede ser "justificado con argumentos", que proporcionen "las razones de nuestra elección". No se trata, pues, de ofrecer al otro el resultado de una actividad cognoscitiva, capaz de "convencer"(p. 144), sino de plantear por qué "elección" hemos optado, de tal modo que podamos a nuestro interlocutor "persuadirlo mediante el uso de argumentos". La pregunta radical sigue en pie: ¿qué "razones" puede aportar una actividad que no sea cognoscitiva, salvo la mera manipulación sociológica? ¿a qué debe ajustarse nuestra elección para que se la pueda considerar "justificada"? Parece inevitable que sólo una realidad objetiva puede dar "razón" de sí misma, abriendo así un campo de conocimiento, más o menos problemático, y sólo a una realidad objetiva puede ajustarse una elección; ambos aspectos son precisamente los que confluyen en la actividad prudencial (¡razón práctica!) inseparable de lo jurídico.

El liberal Lumia podría haber evitado esta última conclusión enlazando con sus antepasados racionalistas. Estos admitirían sin mayor problema una "teoría" (que no "ideología") de la justicia, radicada en unos principios racionales evidentes, capaces de delimitar de modo nítido los perfiles de lo "humano" (y de sus "derechos"). Pero esto resulta imposible para el positivista Lumia, por la dimensión metafísica del empeño, y para el "laico" Lumia, por motivos que exigen más detenida consideración.

El autor sabe bien que su compatriota Scarpelli (al que cita en la bibliografía de este capítulo) había señalado la necesaria afinidad entre positivismo jurídico y defensa de un Estado "laico", o sea, independiente de toda iglesia y de todo partido con carácter de tal (que suscriba un credo de valores éticos objetivos). Si al positivista le interesa poner a salvo la "racionalidad", y al liberal la "justicia", el "laico" estará obsesionado por la "tolerancia".

Para Lumia razón práctica e intolerancia son inseparables, porque la tolerancia exigiría necesariamente un punto de partida "relativista". Por el contrario, los planteamientos clásicos de la razón práctica habrían de encuadrarse en una teoría metaética para la cual "el criterio de lo justo es un criterio absoluto y, como tal, inmutable en el tiempo y universal en el espacio"(p. 130). El autor ignora así la "historicidad" radical (perfectamente compatible con su "objetividad") propia de la ética aristotélica. La realidad ética es objetiva (o si se quiere "absoluta") sin perjuicio de actualizarse de un modo necesariamente histórico, y de que sea esa actualización histórica la que capta la prudencia. Confundiendo historicidad con relativismo, cualquier intento de conocer realidades éticas permanentes aparece como dogmatismo e intolerancia.

¿Tendremos que optar entre dogmatismo intolerante o tolerancia escéptica y nihilista? El "laico" Lumia asume la encomiable tarea de buscar una vía media. Para ello ha de indultar al término "ideología" de los anatemas que Marx(p. 139) le dirigiera. Es preciso "cuidarse del error de identificar la ideología con la mentira, y la persuasión con la creencia(!)"(p. 144). Se trata de admitir una peculiar "verdad del discurso ideológico"; sería "diferente de la verdad del discurso científico", ya que "extrae su sentido y su convalidación de la totalidad de la experiencia(!) vital del hombre, la cual no es sólo y necesariamente experiencia científica".

Lumia se sitúa estratégicamente entre "quien niega que el discurso ideológico tenga sentido", pecando así "de dogmatismo y de parcialidad", y el también dogmático que atribuye a su discurso ideológico "un valor apodíctico y absoluto". Lo que no parece concebir es que exista un discurso práctico y racional, capaz de captar la dimensión histórica y concreta de las permanentes realidades éticas; ni de que tal discurso esté protagonizado por un sujeto que, a fuer de "prudente",no ignore la cuestionabilidad de los problemas prácticos ni el condicionamiento que inevitablemente sufre por el marco histórico en que su actividad se realiza, ni de que el sujeto prudente no necesite desconfiar de la realidad de lo ético, porque le baste desconfiar de sí mismo para buscar en los demás prudente apoyo. Bastaría con ello para encontrarnos en esa situación que "nos preserva de la intolerancia y nos enseña a respetar las opiniones de los demás"(p. 145); no porque nada sea verdad ni mentira (ni siquiera porque determinadas cosas sólo sean "verdad" a medias), sino porque uno se reconoce tan expuesto al error como el otro a la hora de buscar una verdad que no es la causante de nuestros errores.

El error del "laico" es pensar que sólo suscribiendo confesionalmente el relativismo ético (no se trata de que sea difícil conocer la realidad ética, sino de que ésta no existe...) cabe dar paso a un "diálogo civil y constructivo". Con ello se acaba dando pie a una peculiar "tolerancia, represiva" de cualquier propuesta ética que no suscriba el credo de esta nueva "iglesia", cuyas aportaciones litúrgicas (Comte o la Ilustración francesa...) no han dejado de enriquecer la historia de las religiones.

VALORACIÓN DOCTRINAL

De todo lo expuesto es fácil derivar la actitud del autor radicalmente contraria a todo planteamiento iusnaturalista. Aunque,por liberal, debería sintonizar con el contenido humanista de dichas doctrinas, su rechazo positivista de la metafísica le exige marginarlas. Si a eso se añade su prejuicio "laico" no será extraño que "reducir el derecho válido al derecho justo, negando el carácter de juridicidad a las normas que se apartan de ciertos principios ideales de justicia" sería propio del "iusnaturalismo más intransigente"(p. 50).

Su conocimiento de la doctrina iusnaturalista parece, por otra parte escaso. Concede un especial protagonismo —calificándolo como su "versión clásica" (p. 119)— al Derecho natural racionalista. No parece haber entendido la doctrina de Santo Tomás, a la que califica de "teologismo intelectualista"(p. 122), pero dándole un alcance prácticamente fideísta: "el fundamento de la justicia reposa en la racionalidad divina, de la que la razón humana no es más que un reflejo"; la consecuencia será que el derecho natural es un "criterio que la razón humana conoce al margen de cualquier experiencia en la medida en que participa de la razón divina". Ignora, pues, que el iusnaturalismo tomista se apoya en la posibilidad de un conocimiento racional (no necesariamente sobrenatural) de un orden real natural (sin perjuicio de su creación sobrenatural). Desconoce también el modo de conocimiento que esta doctrina diseña para los aspectos históricos y concretos de ese orden: una actividad prudencial teórico-práctica bien lejana de iluminaciones racionalistas o fideistas. Es lástima que el autor no se haya familiarizado más con Aristóteles, sobre todo después de reconocer su "admirable análisis"(p. 132) del concepto de igualdad.

Esta falta de profundización en el alcance del iusnaturalismo clásico (aristotélico-tomista) se pone especialmente de relieve en sus alusiones a la doctrina del bien común, en la que cree descubrir una curiosa "ambivalencia"(p. 135) entre el bien del "individuo" en sociedad o el bien de "todos". No llega a concebir la dimensión de "ajustamiento" (univalente) que encierra tal noción, y que la hace incompatible con actitudes "individualistas" (aunque situadas "en" la sociedad) o "totalitarias". El derecho natural expresa precisamente el ajustamiento de libertad e igualdad, individuo y colectividad, dando paso a una dimensión de sociabilidad, que siendo solidaria rechaza la anulación de la persona humana.

No faltan algunas referencias a la teoría de la "Natur der Sache" (naturaleza de la cosa), a la que considera "una variante contemporánea de la doctrina clásica(?) del Derecho natural"(p. 120). Sin embargo, su personal planteamiento de ella, como "condicionamiento objetivo del orden jurídico constituido por la naturaleza misma de la relación a regular", no resulta nada iusnaturalista. Ello se debe al carácter puramente "físico" (hechos sociales) que confiere a tal "naturaleza". Así la "relación ya preexistente in rerum natura" no es sino un "hecho natural" y "la norma jurídicamente posteriormente acude a regularla"(p. 93). Lo mismo ocurre con las personas que "tienen un sustrato real" y "existen in rerum natura"(p. 95), pero cuyo reconocimiento por el ordenamiento jurídico tiene "una valor constitutivo y atributivo y no solamente declarativo y de reconocimiento"(p. 96). Ya tuvimos ocasión de referirnos a las consecuencias que este vaciamiento del iusnaturalismo produce respecto a los "derechos humanos".

Lumia no parece, por otra parte, consciente de la opción ideológica implícita, inevitablemente, en su positivismo. Aunque se esfuerza por distinguir (heredando a Bobbio) entre positivismo como perspectiva científica y como ideología, el primero resulta ser "el estudio correcto de la realidad del derecho"(127), afirmación dudosamente positivista.

Su óptica positivista le lleva a discrepar del marxismo, aunque su peculiar "liberalismo" le lleve a ahorrar críticas a un pensamiento que tanto las merecería por su intolerante dogmatismo. Para Lumia, no obstante, no parece ser lo más peligroso para el libre pensamiento. Marx aparece como el introductor del término "estructura" en las "ciencias humanas"(p. 53). El significado de su materialismo histórico no parece haberlo captado el autor en todo su alcance. Así cuando Marx nos dice que "el derecho expresa los intereses de la clase dominante y está destinado a desaparecer"(p. 125), sólo pretendía "describir lo que efectivamente ocurre más que manifestar una apreciación de lo que debería ocurrir en un mundo gobernado por la justicia". Se da así entrada a una posible valencia "científica" del marxismo, independiente de sus exigencias políticas. Lo cierto es que la "descripción" marxista es muy peculiar, ya que para él lo que "efectivamente" ocurre, ocurre "necesariamente" y seguirá ocurriendo, a no ser que actuemos como "debemos" y demos paso a ese mundo gobernado por la justicia, en el que por definición (y no por descripción) el derecho no cumple papel positivo alguno. De ahí que su "concepción realista de la historia"(p. 139) sea inseparable de sus dogmas políticos que Lumia no parece compartir.

Esta actitud ante el marxismo es sintomática del ambiente cultural en que el autor se integra. La herencia ilustrada del liberalismo "laico" se ha esforzado (sobre todo en Italia y en su área de influencia española) por reaclimatar el pensamiento marxista, escindiendo su metodología (presuntamente científica) de sus consecuencias políticas totalitarias, que serían originadas por un defectuoso manejo de aquella. Esta actitud encaja bien con el incierto talante "social-demócrata"(?) que hoy adopta esa tradición cultural, y que parece consistir en la combinación de un fuerte individualismo moral, de consecuencias permisivistas contrapuestas al dogmatismo católico "intolerante", y un creciente estatalismo político.

El mismo Lumia no duda en registrar esta afinidad al afirmar que "el estatalismo se identifica casi siempre con el positivismo jurídico"(p. 126). Queda la duda de si todo positivismo jurídico es también estatalista. Lumia pierde una gran ocasión de aclararlo cuando plantea si el "poder negocial" ha de entenderse radicado en la "autonomía privada"(p. 63) o debe entenderse como "poder delegado del Estado". Una vez más, opta por una descripción evasiva. Más decidido, aunque no más preciso, se mostrará al defender la "pluralidad de los ordenamientos jurídicos"(p. 89), oponiéndose "al mito del universalismo, según el cual existiría un solo derecho —el derecho natural— común a todo el género humano" y "al dogma del estatalismo, que no reconoce más derecho que el que emana del Estado". Lástima que tan original vía media no llegue a encontrar mayor explicitación.

En resumen, el libro tiene más capacidad crítica que constructiva. El autor sabe bien las doctrinas que no "debe" suscribir y los parámetros dentro de los que "debe" encontrar solución a los problemas filosófico-jurídicos; tarea más ardua es conseguir lo segundo. Acaba divulgando condensadamente lo que otros habían ya dicho antes, y es de encomiar la sinceridad con que lo reconoce, al excusarse de la reiteración de títulos de su bibliografía. La achaca a que resulta "triste índice de los escasos seguidores que, a fin de cuentas, tienen entre nosotros los estudios de jurisprudence"(p.6). Más triste todavía debe ser ese índice, lamentado con aires de paternalismo ilustrado, si examinamos la filosofía jurídica española, ya que el traductor —Alfonso Ruiz Miguel— al intentar ampliar el cuadro de honor se muestra llamativamente parco, acabando por incluir a un selecto grupo de más afinidad amistosa que teórico-jurídica. Quizá pensó que la "jurisprudence" tenía más que ver con la "ideología" que Lumia transpira que con la "teoría" que intenta proponer, dejando apuntado un elocuente elenco de preguntas no respondidas, y a veces ni siquiera planteadas.

A.O. (1984)

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