KELSEN, Hans

Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho[1]

Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960, 245 pp.

I. EXPOSICIÓN DE LA OBRA

Esta nueva edición castellana de la famosa obra del profesor vienés Hans Kelsen ha sido hecha sobre la edición francesa de 1953 (Theorie pure du droit, Edit. de la Baconniére, Neuchâtel), por ser ésta "la más reciente elaboración de la Teoría pura del derecho, según advierte el editor argentino en una nota al pie de la p. 7. Comprende el prólogo del autor a la edición francesa, el prefacio de la edición alemana de 1934 y trece capítulos, que llevan los títulos siguientes: El derecho y la naturaleza (cap. I); El derecho y la moral (cap. II); Definición del derecho (cap III); La obligación jurídica (cap. IV); El hecho ilícito (cap. V); La responsabilidad jurídica (cap. VI); Ciencia del derecho y sociología jurídica (cap. VII); El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación (cap. VIII); La estructura jerárquica del orden jurídico (cap. IV); La interpretación (cap. X); "Los modos de creación del derecho" (cap. XI); "El derecho y el Estado" (cap. XII) y El derecho internacional (cap. XIII). Cierran la edición una Bibliografía del autor y un índice de nombres y temas. La edición es cuidada, y clara y nítida la impresión.

Resumiendo el contenido esencial de la obra que se concentra ante todo en los capítulos I, II, III, VIII, XI, XII y XIII, cabe decir que el autor, luego de manifestar en el parágrafo 1 del Cap. 1 (pp. 15/16) su intención de crear una teoría "pura" del derecho, esto es, desligada de elementos políticos, psicológicos, biológicos, morales y teológicos, cuya intrusión lamenta como frecuente en "la ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX" (p. 15), parte hacia una inventio — búsqueda, investigación, descubrimiento — de la definición del derecho, y, por tanto, de la determinación de su esencia. En dicha tarea, comienza por distinguir la ciencia del derecho, como ciencia social o moral, de las ciencias de la naturaleza (parágrafo 2 del Cap.I; pp.16/34), en páginas sin duda decisivas para todo el desarrollo ulterior de la teoría. Allí, establece que "por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad", entendiendo por éste, al modo de la moderna física empirológica, tan sólo la ley que expresa la correlación o sucesión constante de dos fenómenos; por eso dice que "la ciencia primitiva consideraba a la causalidad como una fuerza situada en el interior de las cosas, cuando no es más que un principio de conocimiento" (p. 16). En cambio, afirma, "el derecho es un fenómeno social" y por tanto, "la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad", la cual es "una realidad totalmente distinta de la naturaleza" (ibidem). Define a la sociedad como "un orden que regla la conducta de los hombres" (ibidem), la cual conducta aparece primeramente como un fenómeno natural; pero que, observada más de cerca, aparece motivando juicios de otro tipo, no fundados sobre el principio de causalidad. Ese principio distinto , mediante el cual las ciencias jurídicas describen su objeto, formando las "reglas de derecho" (Rechtssätze) — creemos que la traducción de esta palabra por "reglas de derecho" es equivocada: debió decirse "enunciaciones de derecho", porque "reglas de derecho", aparte de no traducir literalmente la traducción alemana, lleva a confundir tales enunciaciones con las normas jurídicas, de las cuales el autor quiso distinguirlas —, sería el "principio de imputación" ("Si es A, debe ser B"), esto es, "si se realiza tal acto, debe ser tal sanción". Según el autor,en el pensamiento primitivo se interpretaba la naturaleza según el principio de imputación, mientras que el de causalidad era desconocido; por eso para el hombre primitivo "un acontecimiento ventajoso es la recompensa de una conducta buena, en tanto que un acontecimiento desfavorable es la pena de una mala acción" (p. 21). Ocurre ello en el "animismo, interpretación social de la naturaleza" (pp. 21/4), en que el principio de imputación, vivido en la sociedad, es transferido a la naturaleza, en la cual se ve la presencia de "espíritus poderosos pero invisibles" (p. 21) que recompensan con los acontecimientos favorables y castigan con los dañosos. Hace notar que la palabra equivalente a "causa" en griego es "aitía", cuya significación primera es precisamente la de culpabilidad, y transcribe el conocido pasaje de Heráclito: "El Sol no traspasará los límites que le están prescritos; en caso contrario las Erinnias, servidoras de la justicia lo perseguirán" (fragmento 29). Agrega que "el momento decisivo, en el pasaje de una interpretación normativa a una interpretación causal de la naturaleza, se produce cuando el hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las cosas son independientes de toda voluntad divina (sic) o humana y que, de esta manera, se distinguen de las relaciones entre los hombres por ser éstas reguladas por normas" (p. 24). Afirma incluso que la absoluta necesidad que se daba a la relación entre causa y efecto hasta principios del presente siglo, no era sino " un residuo de la concepción animista según la cual el efecto está ligado a la causa por una voluntad absoluta, una autoridad todopoderosa" (ibidem). La ley causal, pues, diría: "Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá", mientras que la de imputación expresa: "Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse". Agrega que en el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto, y que implica por "definición" una cadena infinita; mientras que en el de imputación, la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos, y que la cadena no es infinita, porque "el acto bueno al cual se le imputa la gratitud, el pecado al cual se le imputa la penitencia, el robo al cual se le imputa el encarcelamiento...son el acto final de la imputación". Y llega a decir que "la idea de una causa primera, análoga al punto final de la imputación es incompatible con la noción de causalidad, al menos tal como la física clásica la concibe. Se trata de un residuo de la época en que el principio de causalidad todavía no se había liberado completamente del de imputación" (p. 27).

Trata luego el problema de las relaciones entre "imputación y libertad", y afirma que contrariamente a lo que se suele decir, no es por ser libre que el hombre puede ser sancionado, sino que "el hombre no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan, se convierte en el punto final de una imputación, es decir, la condición de una consecuencia específica (recompensa, penitencia o pena)" (p. 29), lo cual constituye sin duda una de las tesis más paradójicas que se hayan emitido jamás en la historia de la filosofía.

Estudia después el objeto de la "ciencia del derecho", el cual residiría en las normas jurídicas, si es estáticamente considerado, hasta culminar en la Constitución, y, si es considerado dinámicamente, en un sistema de actos humanos. En polémica tácita con la teoría egológica del derecho, distingue luego entre "norma jurídica y regla del derecho" (pp. 45/9), o, como dijimos, "enunciación jurídica" en mejor traducción. Afirma que entiende por "reglas" de derecho — enunciaciones jurídicas, Rechtssâtze — "las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto", el cual está constituido precisamente por las normas jurídicas; las primeras son formadas por el estudioso, las segundas por el legislador; las primeras son actos de conocimiento, las segundas lo serían de voluntad. Sostienen en seguida que la regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipotético, mientras que, por el contrario — nueva crítica tácita de la escuela egológica— "la norma jurídica puede muy bien presentarse bajo la forma de un imperativo" (p. 47). Vuelve luego, en el parágrafo " la regla de derecho es una ley social" a compararla con las leyes naturales, sosteniendo que en ambos casos se trata de un juicio hipotético, y que así como el de causalidad es el principio que permite al científico natural describir su objeto, la naturaleza; el de imputación permite al científico del derecho describir el suyo, un sistema de normas; y que es precisamente el hecho de que el derecho sea un sistema de normas el que permite describirlo con el principio de imputación.

Considera que "el error característica de la doctrina del derecho natural consiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y el derecho, o más exactamente entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las reglas de derecho formuladas por la ciencia jurídica. Para esta doctrina, en efecto, las leyes naturales son reglas de derecho, reglas de derecho natural.... La relación entre la causa y el efecto, tal como es formulada en las leyes naturales, sería establecida por la voluntad de Dios, de la misma manera que la relación entre el acto ilícito y la sanción es establecida por la voluntad de un legislador humano, autor de las normas jurídicas" (pp. 51/2)

En el capítulo II —El derecho y la moral— trata de distinguir esos órdenes. Sostiene que "cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a la condición, no adjudicamos a la palabra "debe" ninguna significación moral. Que tal conducta sea prescripta por el derecho no significa que lo sea igualmente por la moral" (p. 55). Agrega que "los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar teóricamente son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica..., tales juicios de valor son en realidad juicios de hecho, ya que las normas con los cuales se relacionan han sido creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo" (pp. 56/7). Se ve obligado, empero a reconocer que "el derecho positivo no puede prever siempre el recurso ante un órgano superior para decidir sobre la legalidad de un órgano inferior, particularmente cuando se trata de la legalidad del órgano supremo de un orden jurídico", y tiene que llegar a la curiosa conclusión de que "en un caso semejante la legalidad depende de la actitud de los órganos inferiores" (p. 58)..."Si deciden ejecutar un fallo dudoso, el jurista sólo tiene la posibilidad de considerarlo como una sentencia de la Corte Suprema. si se niegan a ejecutarlo, el fallo es nulo" (!) (p. 59). Dice luego que "el que considera justo o injusto un orden jurídico o alguna de sus normas se funda, a menudo, no sobre una norma de moral positiva, es decir, sobre una norma que ha sido puesta, sino sobre una norma simplemente supuesta por él", lo que le quitaría dad la divergencia de opiniones de los hombre, toda objetividad (p. 59). Empero, páginas atrás (p. 40) se había visto obligado a admitir que "el orden jurídico todo entero se funda sobre la suposición (sic) de que la primera Constitución era un agrupamiento de normas válidas... Más adelante (p. 138) se ocupara de la significación de dicha normas fundamental. Volviendo ahora al capítulo del derecho y la moral, diremos que Kelsen expresa que "estos juicios de valor (los que juzgan al derecho positivo desde el punto de vista moral), tienen, pues, un carácter subjetivo, porque nos e fundan en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los enuncia) (p. 60), y que "la historia del espíritu humano que se esfuerza en vano desde hace siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente" ... "Todas las tentativas hechas en esta dirección solamente han conducido a fórmulas completamente vacías de sentido (sic), tales como haz el bien y evita el mal, a cada cual lo suyo, hay que mantenerse en el justo medio (p. 61). Atribuye mera significación "ideológica" —en un sentido próximo al que Marx da a dicha palabra, esto es, como disfraz de intereses— a dichas tentativas de enjuiciar moralmente al derecho para negarlo como tal. En efecto, según Kelsen, "para el conocimiento racional sólo existen intereses" (p. 62).

En el capítulo siguiente (III) trata de la "Definición del Derecho". Atribuye al positivismo jurídico del siglo XIX una liberación imperfecta que las normas jurídicas no son normas morales, no ponía en duda el valor absoluto de éstas, lo cual influía sobre la noción misma de derecho: concebía el deber ser jurídico a imagen del deber ser moral. (pp. 66/7). En cambio, para la teoría kelseniana el deber ser de la norma jurídica "esta desprovisto de todo sentido moral" (p. 68) y es reducido, como el principio de causalidad en las ciencias de la naturaleza kantianamente concebidas, a "una categoría lógica de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular" (p. 69). No es sino el principio de imputación, como mera relación funcional entre los elementos que integran su sistema. En el parágrafo intitulado El derecho como orden coactivo, diferencia, dentro de esa categoría trascendental de "deber ser", el deber ser jurídico del moral, sosteniendo que las normas de un orden moral no prescriben sanciones contra los actos humanos calificados de inmorales —sí las religiosas, pero esas sanciones, o son hechos naturales vistos como recompensa o castigo de los dioses, o son sanciones ultramundanas, emanadas, según se supone, de seres sobrenaturales—; las normas jurídicas, en cambio, se caracterizan por la coacción: en ello sigue a los juristas del siglo XIX. La "regla de derecho", así conservando su estructura de "deber ser", adquiere un contenido material específico: el hecho de la sanción atribuida a ciertas acciones, que se comprueba empíricamente comparando "los órdenes denominados jurídicos que existen actualmente y que han existido en el curso de la historia" (p. 71). Luego pasa a considerar el derecho como "técnica social": las sanciones sirven para "inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada", aunque no siempre la obediencia resulta del temor a la sanción: puede resultar también de motivos religiosos, morales, del temor a perder consideración social, de respeto a los usos o de ausencia de toda tendencia contraria. Debido a la coacción, el derecho es una organización de la fuerza, un monopolio de la fuerza. Por eso estudia luego lo que llama "norma primaria" y "norma secundaria": la primera es la que establece "la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria (es) la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción", con lo cual se invierte lo que al sentido común le parecería ser verdad: que las principales y condicionantes son las reglas que mandan o prohíben ciertos actos, y que las secundarias y condicionadas son las que establecen las sanciones por incumplimiento de aquéllas; el reducir el "deber ser" a mera vinculación entre un hecho y una sanción obliga a Kelsen a llegar a aquella paradójica consecuencia.

Saltearemos los capítulos IV (La obligación jurídica), y V (El hecho ilícito) y VI (La responsabilidad jurídica) por razones de espacio; baste decir que la amoralización y mecanización funcional del derecho se manifiestan también allí; veamos una muestra: dice Kelsen que "un hecho (es) ilícito porque es la condición de una sanción. No hay mala in se, sino solamente mala prohibita", (p. 88).

En el capítulo VII (Ciencia del derecho y sociología jurídica) trata de rebatir a aquellos que, yendo más lejos que él, quitan todo sentido normativo al derecho, reduciéndolo a mero hecho natural, a las normas a procedimientos psicológicos para provocar hecho naturales de conducta; dando a conocer que hay hombre que sancionan; la forma de "deber ser" no correspondería a nada, e incluso la interpretación que de ella da la Teoría pura sería mera "ideología". Kelsen se defiende apelando al sentido inmanente de las normas, irreductible a una declaración sobre el curso probable de los acontecimientos, y al hecho de la existencia de una ciencia jurídica, un poco como Kant parte del hecho de la física de Newton para deducir luego sus condiciones de posibilidad.

El capítulo VIII —El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación— es de los filosóficamente más importantes. Se trata de un intento de crítica de la doctrina del derecho natural, que retoma temas ya tratados en los capítulo I y II y los desarrolla. También, en él, se eliminan los derecho subjetivos y a la persona como realidad. Comienza por criticar "El error lógico en la doctrina del derecho natural". Sostiene que esa doctrina se basa en el dualismo del derecho natural y del derecho positivo; además, cree posible determinar en los actos de la conducta humana cuáles son conformes a la naturaleza y cuáles no; profesa una concepción teleológica de la naturaleza, de origen animista, según estableció en el capítulo I; concepción que luego es reemplazada por las de un solo Dios cuya voluntad todopoderosa se manifiesta en la naturaleza; toda doctrina del derecho natural consecuente consigo misma debería ser religiosa; pero los más de sus partidarios buscan distinguir el derecho natural del derecho divino y lo "pretenden deducir...de la razón humana y dar así a su teoría un carácter seudoracionalista" (p. 103). Objeta a la doctrina el fundarse en una confusión entre las proposiciones por las cuales la ciencia de la naturaleza mienta su objeto y aquellas mediante las cuales las ciencias del derecho y la moral describen el suyo, identificando leyes naturales y reglas de derecho; les opone que "la naturaleza es, pues, lo que es; el derecho y la moral, lo que debe ser"...el análisis de un objeto o de una conducta humana no permite descubrir el valor, puesto que éste no es inmanente a la realidad natural y no puede ser deducido de ella... Del hecho de que los peces grandes se coman a los pequeños no es posible deducir que su conducta es buena o mala."

Afirma que solamente en la voluntad divina coincide lo que debe ser con lo que es; "pero esto supone colocarse en un punto de vista metafísico e irracional"; por otra parte, "si consideramos que la justicia de Dios es inmanente a la realidad, es preciso admitir que esta realidad es la manifestación de la voluntad justa de Dios". Sostiene que las normas del derecho natural, si pudieran hallarse analizando la realidad natural, "dado que serían creadas por la naturaleza y la voluntad de Dios" serían normas positivas, "pero no es posible de ninguna manera probar la existencia del acto por el cual han sido creadas; son, en verdad, meras normas supuestas por los que afirman su validez; están fundadas, en último análisis, en el deseo o el temor; los valores que declaran absolutos son solamente subjetivos y relativos" (p. 105). Pasa luego a denunciar contradicciones en la doctrina del derecho natural; según él, haría inútil el derecho positivo; además, si la naturaleza humana es la fuente del derecho natural, el hombre es un ser fundamentalmente bueno; pero entonces no se vería la razón de ser de un orden coactivo como es el derecho positivo; por otra parte, habría que considerar como nula e inexistente toda norma legislativa o consuetudinaria contraria al derecho natural; el "dar a cada uno lo suyo" reenviaría necesariamente al derecho positivo, pues ella no determina que es "lo suyo" de cada uno; finalmente, el derecho natural no tendría por fin debilitar el derecho positivo, sino al contrario: sería generalmente de carácter conservador; admitiría que el derecho positivo vale como tal mientras no sea adaptado al derecho natural, adaptación que sólo sería un postulado dirigido al legislador, no como un efecto automático; incluso algunos partidarios del derecho natural —Kelsen cita a un tal Benedictus Winkler, autor de unos Principiorum iuris libri quinque, 1615— "se han opuesto a toda reforma legislativa" (p. 109). Después pasa Kelsen a estudiar las consecuencias contradictorias que surgirían de la doctrina del derecho natural: para algunos de sus partidarios, la democracia es la forma natural de gobierno, para otros sólo la autocracia; para uno, el poder del gobierno debe ser limitado por naturaleza, para otro, como Hobbes, ilimitado. Ve en el retorno a la teoría iusnaturalista un intento de justificar la propiedad privada (que Kelsen parece confundir allí con el capitalismo) contra el comunismo, pese a que según las Sagradas Escrituras Dios dio todo en común a los hombre; incluso algunos no juzgan de derecho natural al derecho a la vida, pero sí en cambio el derecho de propiedad e incluso rechazan por ello los impuestos no consentidos sobre ella y la expropiación no indemnizada: así, la propiedad valdría más que la vida. Hace notar que, pese a ello, la doctrina del derecho natural ha sido invocada también para demostrar que la propiedad privada es contraria a la naturaleza y la fuente de todos los males. "La doctrina del derecho natural —agrega— al seguir un método lógicamente erróneo, permite justificar los juicios de valor más contradictorios" (p. 112). Por eso, no la considera como científica, y llega a decir: "la doctrina del derecho natural trastueca la verdad al pretender ser apta para determinar de manera objetiva lo que es justo, pero sus partidarios pueden considerarla como una mentira útil" (p. 112). De allí pasa a la eliminación del derecho subjetivo, reduciéndolo al objetivo (como norma, no como lo justo), y de la persona como sujeto de derecho (pp. 112/132). Dice: "decir de un hombre que es una persona o que posee personalidad jurídica significa simplemente que algunas de sus acciones u omisiones constituyen de una manera u otra el contenido de normas jurídicas" (pp. 127). Termina el capítulo elogiando el carácter "objetivista y universalista" de la teoría pura, análisis exacto de la estructura del derecho positivo.

En el capítulo IX Kelsen estudia "la estructura jerárquica del orden jurídico", mostrando que en todo orden de ese tipo un norma es tal en cuanto puede derivarse válidamente de una norma fundamental (pp. 135/8). Considera enseguida cuál y qué sea esa "norma fundamental", sosteniendo que ella es una mera "hipótesis necesaria de todo estudio positivista" del derecho; admite que ella no es creada según un procedimiento jurídico; que no es una norma de derecho positivo; que no es "puesta" si no "supuesta". Hacer ver (pp. 139/40) que el recurrir a esa norma fundamental es algo del todo necesario, cuando se rechaza el derecho natural, para concebir el derecho positivo como "un orden normativo válido" y no como mero data psicológico. Yendo luego a los órdenes jurídicos nacionales sostiene que son válidos cuando sus normas son creadas conforme a la primera Constitución, cuyo carácter normativo se funda, a su vez, en la hipotética norma fundamental (pp. 143). Pero ya antes tuvo que admitir (pp. 140/2) que en el caso de una revolución que trastorne totalmente el orden jurídico existente, si tal revolución triunfa, pasa a constituir un nuevo orden jurídico, mientras que si fracasa es sólo "un crimen de alta traición", por lo que tiene que sostener que "hay, pues, una relación entre la validez y la efectividad de un orden jurídico; la primera depende, en cierta medida, de la segunda" (p. 142). Pero de inmediato indica que validez y eficacia no se confunden, aunque se relacionan: "para que un orden jurídico nacional sea válido es necesario que sea eficaz, es decir, que los hechos sean en cierta medida conformes a ese orden. Se trata de una condición sine qua non, pero no de una condición per quam. Un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme a la primer Constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforme a la primera Constitución es, en cierta medida, eficaz". (pp. 142/43). Sostiene a continuación la tesis —de importantes consecuencias, como obvio— de que "la norma fundamental de un derecho nacional es una norma de derecho internacional", porque "el derecho internacional considera un poder de hecho como legítimo en la medida en que el orden de coacción establecido por dicho poder es realmente eficaz" (p. 144). No cabe duda de que con este criterio el poder más "legítimo" de hoy sería el de la U.R.S.S.). Luego estudia la estructura jerárquica de un orden jurídico nacional: Constitución, legislación, jurisdicción, administración, acto jurídico privado y ejecución. (p.s 147/61).

Dejando de lado el capítulo X, sobre "La interpretación", por menos importante para la filosofía, pasemos al XI, "Los modo de creación del derecho" (pp. 1799/85), en donde Kelsen, después de distinguir entre derecho público y derecho privado, sostiene que para la teoría pura tal distinción es "puramente relativa e intrasistemática", porque, concibiendo al orden jurídico como un todo, "puede sin paradoja ver un acto del Estado tanto en un contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores de derecho imputables a la unidad del orden jurídico", mientras que para la teoría, "tradicional", aquella distinción tendría "un carácter absoluto y extrasistemático, al oponer al derecho un Estado que es distinto de aquél" (p. 183). Atribuye un carácter "ideológico" a esta distinción, nacida de oponer absolutamente derecho y fuerza, o al menos derecho y poder estatal (p. 183), y sostiene que tal doctrina, difundida por la teoría del derecho constitucional, tiende a dar al gobierno y a los órganos administrativos una libertad de acción respecto de la ley elaborada por el parlamento o con su participación. Asimismo —agrega— con tal distinción absoluta "se da a entender que el dominio de la política está limitado al derecho constitucional y al derecho administrativo y que de ninguna manera se extiende al derecho privado" (p. 184). Recuerda que ya ha sostenido que en "los derecho subjetivos no hay oposición entre los públicos o políticos y los privados" (se remite a la p. 122), y que "estos últimos son derechos políticos con el mismo título que aquellos a los cuales se reserva esta calificación. Unos y otros permiten participar en la formación de la voluntad del Estado y, por lo tanto, intervenir en el dominio de la política". Agrega que "la distinción entre un derecho público, que sería político, y un derecho privado, que no lo sería, no tiene en cuenta el hecho de que el derecho privado creado por contrato pertenece tanto como el derecho público al dominio de la política" (pp. 184/5). Termina el capítulo dando un mero contenido económico al derecho privado, el cual no sería otra cosa que "la forma jurídica particular dada a la producción y al reparto de las riquezas en una economía capitalista", por lo cual "esa función es eminentemente política"; pero en una economía socialista "la estructura del derecho privado sería diferente... se acercaría más a la estructura del derecho administrativo actual", y enseguida se niega a afirmar cuál de estos dos sistemas sería más satisfactorio o más justo, "pues se trata de un punto sobre el cual la Teoría pura del derecho no quiere ni puede pronunciarse" (p. 185).

El capítulo XII, muy importante, se intitula "El derecho y el Estado", y viene a ser una consecuencia del capítulo anterior. En efecto, a partir de la negación de toda distinción esencial entre derecho público y derecho privado, llega a identificar derecho y Estado. Sostiene que la teoría tradicional concibe al Estado como una especia de ente metajurídico, una especia de "superhombre todopoderoso", que crearía el derecho y sin embargo se sometería a él; así el Estado dejaría de ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en un estado de derecho , que se legítima creando a éste. "En la medida misma en que una legitimación religiosa o metafísica del Estado pierde su eficacia, esta teoría se convierte en el único medio de legitimar al Estado" (p. 188). Considera como mera "ideología"esta forma de pensar; ideología que tendría por fin reforzar la autoridad estatal (p. 189). Por eso pasa a continuación a proclamar la "Identidad del derecho y del Estado": el Estado es sólo un orden jurídico, aunque no todo orden jurídico es un Estado: en las comunidades primitivas las normas generales son consuetudinarias, y la sanción jurídica está a cargo de los mismos lesionados o de su familia (vendetta). La creación de órganos centralizados de creación y de aplicación del derecho supone una larga evolución humana, una división del trabajo; pero no hay distinción esencial entre un orden jurídico descentralizado y un Estado.

Formado éste, mientras no exista un orden superior, constituye la autoridad soberana; pero cuando comienza a existir un derecho internacional, el Estado nacional "ya no puede ser soberano. Su superioridad es solamente relativa, ya que se halla subordinado al derecho internacional, del cual depende directamente. La definición del Estado debe, pues, comenzar por la relación que lo una al derecho internacional. Este constituye una comunidad jurídica supraestatal que, a ejemplo de las comunidades preestatales, no se encuentra suficientemente centralizada para ser considerada como un estado" (pp. 189/91). Pasa luego a afirmar que el Estado es "un punto de imputación", porque es un orden jurídico particular, y si el acto de una persona se imputa al Estado es porque una norma del orden jurídico la da esa significación; como en el caso de las demás personas jurídicas, no hay que imaginarse, detrás de ese orden jurídico y punto de imputación, ninguna otra cosa que sería diferente de ese orden..

A continuación considera al Estado "como un conjunto de órganos", los cuales nacen una vez superado el estadio primitivo de completa descentralización; esta evolución "está ligada al pasaje de la economía natural a la economía monetaria" (p. 192), y la creación de órganos estatales compuestos de funcionarios marca el pasaje del Estado judicial al Estado administrativo.

Producida esa especialización, se opone a la noción de sujeto de derecho, como persona privada, la de órgano estatal en el sentido restringido, de la palabra; pero también los particulares son órganos del Estado. Así cabe hablar de un sentido restringido de la palabra "Estado": esos órganos compuestos de funcionarios, y de un sentido más amplio, que abarca a todos los súbditos también. Kelsen califica de "un poco ingenua" a esta concepción, y sostiene que debe reemplazarse la noción de persona (funcionario, súbdito) por la de "función"; y, así las funciones del Estado en sentido restringido no son sino el resultado de la calificación de ciertos hechos por ciertas normas. "Entendido en este sentido restringido, el Estado es un conjunto de hecho que tienen una significación jurídica particular. Es el sistema de normas jurídicas que dan su significación a esos hecho. Podemos, pues, definirlo como un orden jurídico parcial extraído de manera más o menos arbitraria del orden estatal total que denominamos orden jurídico nacional" (p. 194).

Por todo ello afirma que "la teoría del Estado es una parte de la teoría del derecho", y luego sostiene en el acápite sobre "Poder del Estado y efectividad del orden jurídico" que "si el Estado es un orden jurídico y si personifica la unidad de ese orden, el poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden jurídico...Las manifestaciones exteriores del poder del Estado, las cárceles y la fortalezas, las horcas y las ametralladoras, no son en sí mismas más que cosas inertes. Se convierten en instrumentos del poder estatal sólo en la medida en que los individuos se sirven de ellas en el marco de un orden jurídico determinado, es decir, con la idea de que deben conducirse de la manera prescrita por ese orden" (pp. 195/96). Afirma que desaparece así el dualismo del Estado y derecho, y manifiesta que "para la teoría del conocimiento, el dualismo de la persona estatal y del orden jurídico recuerda el dualismo también contradictorio (sic) de Dios y el mundo. La ideología político-jurídico coincide en todos los puntos esenciales con la ideología teológico-religiosa de la cual emana y de la cual constituye un sucedáneo" (p. 96). Y agrega que "para una ciencia que no se enreda en imágenes antropomórficas y busca la realidad de las relaciones humanas detrás del velo de las personificaciones, el Estado y su derecho son un solo y mismo sistema de coacción". Y de aquí deduce "la imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho": el Estado es un orden jurídico; pero no está sometido a un orden jurídico superior (esto sería recurrir a un resto de la doctrina de derecho natural); intelectualmente considerado, el Estado es sólo un sistema de normas estudiado por la ciencia normativa del derecho; el la realidad, es "una serie de actos de carácter psicofisiológico que se motivan los unos a los otros, es una fuerza y como tal se estudio pertenece a la psicología social o a la sociología". (p. 197).

Termina el capítulo diciendo que a la ciencia del derecho no le corresponde, como a ninguna ciencia, legitimar o justificar a su objeto, esto es, en este caso, al Estado. "Una justificación es un juicio de valor, que tiene siempre un carácter subjetivo (sic) y atañe a la ética o a la política. Si los teóricos del derecho quieren hacer ciencia y no política, no deben salir del ámbito del conocimiento objetivo" (p. 198). (Cabría preguntarse si el rehusarse a justificar o a criticar éticamente al derecho positivo y al Estado no es, precisamente, hacer la peor de las éticas y de las políticas: a ética y la política de la fuerza pura y de los mecanismos a su servicio).

Por último, en el capítulo XIII Kelsen se dedica a estudiar "El derecho internacional". Afirma que "comprende especialmente normas establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los Estados y que resultan de los actos cumplidos por los Estados, o más exactamente por los órganos estatales competentes para ello" (p. 199). Sostiene que existe una norma fundamental del derecho internacional, que confiere la calidad de hecho creador de normas jurídicas a la costumbre resultante de la conducta recíproca de los Estados; y afirma la muy importante tesis de que tal norma viene a ser también la fundamental, en sentido último, de los diversos órdenes jurídicos nacionales subordinados al derecho internacional; señala que no importa que las naciones y órdenes jurídicos nacionales hayan precedido al internacional, porque "también la familia como comunidad jurídica es más antigua que el estado centralizado que agrupa a un gran número de familias, pero tiene actualmente su fundamento en el orden jurídico estatal" (p. 200).

Admite luego que las normas del derecho internacional pueden también aplicarse a los individuos, tendencia que ha de reforzarse en lo venidero, produciéndose un avance hacia la centralización universal que comenzará por la jurisdicción y pasará a los demás aspectos del derecho. Luego se refiera a la "Noción de un orden jurídico universal", porque "toda ciencia postula la unidad de su objeto", y "por una centralización reciente, desembocará en una comunidad jurídica organizada que se extenderá a todo el orbe y constituirá un Estado mundial" (p. 201), y defiende una concepción monista del derecho (unificación total del internacional y los nacionales), agregando que "la construcción dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir un orden jurídico fuera del que rige en su propia comunidad" (p. 207); critica la primacía del derecho nacional, atribuyéndole una concepción subjetivista que tiende a solipsismo (p. 210) y que trata de comprender el mundo a partir del "yo"; por eso sostiene él la primacía del derecho internacional (p. 211); atribuye al derecho internacional la función de delimitar los dominios de validez del derecho nacional (p. 216); y concibe al Estado nacional como un órgano del derecho internacional (p. 220). Finalmente, en el último y muy sugestivo parágrafo de la obra, intitulado "La Teoría pura del derecho y el desarrollo del derecho internacional" (pp. 223/4), afirma que "la eliminación del dogma de la soberanía, principal instrumento de la ideología imperialista dirigida contra el derecho internacional, es uno de los resultados más importantes de la Teoría pura del derecho"; construida, según Kelsen, sin ninguna intención política, viene a tener, dice, una importante consecuencia política, así como las ciencias naturales, sin proponerse servir a la técnica, de hecho permiten el progreso de ésta. Termina el libro diciendo: "En este sentido se puede afirmar que al relativizar la noción de Estado y al establecer la unidad teórica de todo lo jurídico, la Teoría pura del derecho crea una condición esencial para lograr la unidad política mundial con una organización jurídica centralizada". Y a nuestras mentes vino aquello del "Apocalipsis" : "Y vi otra bestia que subía de la tierra, y tenía dos cuernos semejantes a los de cordero y hablaba como dragón. Y la potestad de la primera bestia la ejecuta toda en su presencia. Y hace que la tierra y los que habitan en ella adoren a la bestia primera, cuya herida de muerte había sido curada. Y hace grandes prodigios, de modo que aun fuego hace bajar del cielo a la tierra a la vista de los hombre. Y seduce a os que habitan sobre la tierra a causa de los prodigios que le ha sido dado obrar en presencia de la bestia, diciendo a los que habitan sobre la tierra que hicieran una imagen a la bestia que lleva la herida de la espada y revivió. Y le fue dado dar espíritu a la imagen de la bestia, de suerte que aún hablase la imagen de la bestia y que hiciese que cuantos no adorasen la imagen de la bestia fueran muertos. Y hace que a todos los pequeños y los grandes, los ricos y los pobres, los libres y los siervos, se les ponga una marca sobre su mano derecho o sobre su frente y que nadie pueda comprar o vender, sino quien lleve la marca, que es nombre de la bestia o el número de su nombre. Aquí de la sabiduría. Quien tenga inteligencia calcule el número de la bestia, pues es número humano. Y su número es seiscientos sesenta y seis"[2].

II. CRÍTICA

a) Desviaciones metodológicas

Debemos ahora dar nuestra opinión sobre el libro reseñado. Sin duda, es digno de alabanza en Kelsen el intento de rigor metódico y de llegar a una clara determinación del objeto de las ciencias jurídicas. Lo es, sobre todo, si se considera la vaguedad de conceptos que sobre ello imperaba e impera en los juristas de los siglos XIX y XX, a menudo vacíos de auténtica formación filosófica, desconocedores de la filosofía perenne y no demasiado informados de la moderna; oscilando entre un grueso positivismo legalista o sociológico, aunque no desprendido completamente de consideraciones morales, y un vago moralismo, ya liberal, ya deísta, ya cristiano, pero cuya ausencia de fundamentación teológica y filosófica rigurosas no resulta compensada por la buena voluntad más o menos grande del autor respectivo.

Pero Kelsen, al emprender su "inventio" del objeto de las ciencias jurídicas, y al plantearse por ello el problema de la índole entitativa de la naturaleza, de la conducta, de las normas y de la sociedad, desvía de entrada su camino, porque, contagiado desde el principio de un neokantismo en tránsito al neopositivismo, y afectado del pathos moderno-revolucionario de autonomía humana y "fuga ante Dios"[3], no va a las "cosas mismas" —naturaleza, hombre sociedad—, para tratar de aprehender, a través de la multiplicidad de los datos en que se manifiestan, el unum inteligible respectivo, y su dinámica esencial, sino que se dirige a las "ciencias de la naturaleza y a las "ciencias jurídicas" de su tiempo. Así, no parte de entes y hechos naturales, humanos o no humanos sobre esos objetos sin someterlas a crítica radical. De ese modo, la naturaleza sólo entra oblicuamente en sus consideraciones, a través de la peculiar interpretación —filosófica, política, social, religiosa (antirreligiosa) y técnicamente condicionada— que de ella dan las disciplinas empiriológicas modernas; y lo mismo ocurre con el derecho: se lo ve sólo a través de su interpretación por las disciplinas jurídico-positivas de los siglos XIX y XX, con su óptica positivística, también filosófica, política, social, religiosa (antirreligiosa) y técnicamente condicionadas[4].

Debido a ello, para Kelsen, resulta reducida la naturaleza a lo que de ella conocen y dicen las disciplinas empiriológicas respectivas, y, por tanto, la "causalidad" a mera función epistemológica entre fenómenos; y el derecho, a lo que de él conocen y dicen las disciplinas jurídico-positivas aludidas, con la consiguiente reducción del "deber ser" a mera función entre dos fenómenos que son: un acto humano, por un lado, y otro acto, que lo sanciona coactivamente, por otro; o, si se quiere, a una transcripción categorial, epistemológica, de las normas, en que se expresa el sentido de las conductas que imperan y sancionan, o que expresan la voluntad de hacerlo así respecto de tales o cuales actos.

Todo ello hace que no pueda hallar debidamente aquello que es el auténtico nexo real entre naturaleza y "deber ser": el hombre. En éste, o ve sólo al objeto de las ciencias empiriológicas, y entonces queda el tal reducido, así como la sociedad, a mero hecho natural, interpretado a través de la categoría de "causalidad", o ve en él el objeto de las disciplinas jurídico-positivas, legalistas o costumbristas, de los siglos XIX y XX, y entonces aparece como simple punto imputativo según la categoría respectiva, la de "imputación". El hombre, pues, para las ciencias naturales sería naturaleza sin libertad; y para las jurídicas, si aparece como sancionado, obligado, responsable, etc., no es porque sea libre, sino porque es pensado imputativamente: la imputación de la sanción a tal o cual acto humano haría que éstos aparecieran como "libres".

b) Antinomias internas del sistema

Pero dada tan radical posición, el surgir de antinomias internas en el sistema kelseniano era inevitable; y en efecto, pueden comprobarse muchas, a lagunas de las cuales pasamos a referirnos. Por un lado, por ejemplo, reconoce que con la categoría de "deber ser" sólo puede ser pensada la conducta humana, y no la naturaleza no humana, salvo confusión animista, que sería una humanización de la naturaleza (la categoría, pues, es determinada en su aplicación legítima por la esencia del objeto); pero, por otro lado, una estricta obediencia a sus presupuestos epistemológicos debería conducir a afirmar que el objeto no es naturaleza ni conducta (ni verdadero objeto) sin la respectiva interpretación gnoseológica "causalista" o "imputacionista". Pero entonces no se ve por qué no sería posible, así como es dable aplicar la categoría de causalidad a la conducta, aplicar la de imputación a la naturaleza —ya que ni naturaleza ni conducta serían realidades independientes en su "eidos" del que las piensa—, como, según él, errónea e ingenuamente habían hechos los primitivos. En estricta consecuencia, no nos serían dados más que datos amorfos, sin sentido, todos los cuales podrían aparecer, o como naturaleza, o como conducta, según la categoría que se aplicara. Pero kelsen no se atreve a llegar a esas consecuencias, o —no auténtico filósofo sino jurista, filosofante— no las ve; por eso oscila así sin coherencia entre un realismo empírico rudimentario y un idealismo epistemológico de factura neokantiana muy someramente tratado y desarrollado.

Otra paradoja: luego de separar radicalmente naturaleza y deber ser, tiene que llegar a la conclusión de que la principal diferencia entre ellos estaría en que la cadena de la causalidad sería infinita, y finita la de imputación (pues las otras diferencias se diluyen al no quererse reconocer el "deber ser" una necesidad ética propuesta e impuesta a una voluntad libre); pero debe enseguida hacer notar que la ciencia contemporánea niega la absoluta necesidad del principio de causalidad, y que tal necesidad sería un resto animista, con lo cual viene a admitir también la posibilidad de un punto final —y en el propio dominio empírico— en la causalidad.

Otra antinomia se le plantea al tratar de distinguir el derecho positivo del natural y de la moral. El primero valoraría conductas en relación a normas "puestas" por el hombre; los segundos carecerían de valor científico porque lo harían en función de normas solamente "supuestas", subjetivamente. Pero al llegar a la cumbre de la pirámide jurídica de normas —cada una de las cuales valora a la inferior—, o sea a la Constitución originaria, resulta que ésta no es convalidada por ninguna norma positiva (puesta) anterior, sino sólo por una "norma fundamental" meramente supuesta. Con lo cual la diferencia se diluye, excepto la que surge de la posesión de la fuerza por quienes logran "positivizar" sus suposiciones. Por otra parte, si toda norma es un acto de imperio que amenaza con una sanción, ¿cómo puede ser llamada norma —salvo equivocidad— la fundamental, y cómo puede figurar también en ella un deber ser, cuya función sería sólo la de vincular una sanción a un hecho?[5]

Otra falla del sistema surge también de lo siguiente: en el orden judicial, la suprema expresión de lo que es jurídico se da en los fallos de la Suprema Corte o de lo que haga sus veces; pero, como nadie juzga a los fallos de la propia Corte Suprema, resulta que los de ésta, pese a violar la ley serían válidos y jurídicos si son reconocidos por los tribunales inferiores. Con lo cual, a la vez, las normas y autoridades superiores darían fundamento jurídico a las inferiores, y a la inversa.

Lo mismo ocurre con la validez del derecho; una norma sería válida por relación a otra superior, y así hasta llegar ala "norma fundamental" a que ya nos hemos referido; mas como ello no permitiría distinguir un sistema jurídico real de una construcción meramente ideal —ya que la validez del derecho no puede fundarse en Kelsen en ningún bonum último objetivo e indiscutible—, resulta que dicha validez no depende sólo de aquella pirámide normativa, sino también del hecho de que un número suficiente de hombres presten acatamiento a tal sistema jurídico. Por todo ello, sólo por un artificio epistemológico neokantiano consigue dificultosa y dudosamente Kelsen distinguir su teoría jurídica de una que redujera el derecho a mero hecho sociológico y su doctrina a simple descripción de lo que ocurre o puede ocurrir en tales o cuales sociedades, y de la tesis anarquista de que el derecho no es sino una hipocresía que disimula una situación de pura fuerza.

También puede señalarse que el kantismo de Kelsen es de muy discutible calidad. Sabemos que Kant recurrió a las categorías trascendentales para dar razón de lo universal y necesario en nuestro conocimiento, puesto que su concepción empirística de los real no permitía fundarlo en una abstracción eidética o entitativa a partir de la presencia del mundo sensible; por eso dichas categorías no eran posesión ni creación de nuestro yo empírico, sino de un Yo trascendental, que ya en el Opus Postumum y en Fichte se transforma en creador, no sólo de la forma sino también de la materia de nuestro conocimiento, abriendo así el paso a los idealismos metafísicos de Schelling y de Hegel. Por eso mismo, el mundo de la libertad tenía necesariamente que quedar fuera del mundo de objetos trascendentalmente constituido, y se transformó en Fichte en la esencia misma de Yo ponente-trascendental[6]. En cambio, Kelsen, quiere hacer del deber ser una categoría trascendental para el conocimiento de la conducta como objeto, lo cual sería introducir en ella necesidad y reducirla a objeto empírico conformable, y por tanto "natural" aún en su "deber ser"; y, además, por ninguna parte aparece el Yo trascendental, por lo que se "normal fundamental queda reducida a simple hipótesis epistemológica, a un als ob. No en vano V. Giogiani[7]. ha sostenido que Kelsen, de hecho, está más cerca del neopositivismo del Círculo de Viena que del kantismo.

c) Erróneos conceptos de causalidad e imputación

Asimismo, las nociones de causalidad y de imputación de que se sirve Kelsen son por demás discutibles. Ya vimos cómo no parte de los objetos reales, sino de las disciplinas modernas que los interpretan. Por ello, para él la "causalidad", como para éstas, se reducirá a la causalidad "eficiente", y ésta, reducida a su vez a mera sucesión constante de fenómenos, según una ley o función, si matemática mejor. Tal concepto de causalidad tiene múltiples raíces, a través de distintas contingencias históricas. Por una parte, en los dominios muy particulares de lo físico, la abstracción eidética no es posible: sólo se da un conocimiento genérico, con un valor filosófico, de la naturaleza. Por eso, en aquellos campos particulares —explicación del curso de los fenómenos— dicha abstracción tiene que ser reemplazada por la experimentación, la inducción, la hipótesis y la ley. Por ello, no es posible hallar vínculo analítico alguno entre el efecto y la causa en dichas regiones objetales, y la ley se reduce a dar , con palabras o con signos matemáticos, el hecho de la relación constante entre un antecedente, "causa", y un consecuente, "efecto". Cuando esta relación constante no puede determinarse, de manera que a partir del antecedente se pueda prever con certeza el advenimiento del consecuente, se dice que falla el "principio de causalidad"; pero es obvio que esta causalidad no es una dación de ser, sino tan sólo la relación antes mencionada. Además, siendo la físico-matemática el modo mismo deciencia "ut sic" para los modernos, la relación se tratará de dar, como dijimos, como medida cuantitativa, como ecuación, y es obvio —lo sabía bien Aristóteles— que la matemática hace abstracción de la eficiencia auténtica, y de la finalidad, para no conservar sino una causa formal accidental: la de la constancia cuantitativa a través de los cambios, y a ello se reduce la "causalidad eficiente de los modernos. Por eso Kelsen niega toda "fuerza" a la causa. Por último, el nominalismo y conceptualismo filosófico, al reducir al mundo sensible a mero cúmulo de insustanciales fenómenos, no permite hallar entre ellos vínculo intrínseco entre alguno, sustituyéndolo por una ley epistemológica de sucesiones y correlaciones fáctico-mensurables, como hemos indicado. Pero la causalidad, en el sentido del conocimiento espontáneo del hombre, y en el de la auténtica filosofía, es muy otra cosa. Causa es todo lo que determina el ser o el hacerse de algo, y puede ser, por tanto —es término analógico y no unívoco— eficiente, final, formal, material y ejemplar. La eficiente, además, encierra, si no siempre una "fuerza" antropomórficamente concebida, sí una "virtus", una potencia activa de producción del efecto; está lejos de ser un mero antecedente ligado epistemológicamente al consecuente; ¿cree realmente Kelsen que no existió "fuerza" en el átomo que, dividido, provocó la destrucción de Hiroshima, con decenas de millares de muertos? ¿Sólo habría habido entre la división de aquél y sus terroríficas consecuencias una "relación de conocimiento"?. Asimismo, si a Kelsen lo empuja un alumno enemigo de sus teorías, lanzándolo al suelo, ¿se abstendrá de recriminar al alumno dado que según su doctrina ninguna "fuerza" ha emanado de aquél al producir ese efecto, sino que se trata sólo de una interpretación gnoseológica hecha por Kelsen al conocer? Como decía Chesterton, así, al contacto de hechos cruciales y graves "suele arder las sofistiquerías de papel"[8].

En cuanto a la imputación, es también arbitraria la significación que Kelsen da a esta palabra, con efectos confundentes. "Imputación" no significa atribución de una sanción a un acto, como él pretende; sino atribución de un acto a su agente, junto con el mérito o la culpa de haberlo producido, si tal agente es libre[9]. Así, la imputación jurídica auténtica no sólo supone la libertad, sino que presupone también la causalidad (la auténtica causalidad eficaz y activa), porque el agente es la "causa" del acto y de su efecto.

d) Naturaleza y sociedad

Con esto podemos pasar a criticar la interpretación Kelseniana del pensamiento primitivo o "animista" sobre la naturaleza. Es verdad que el primitivo ve entes personales tras los fenómenos sensibles y que aplica el principio de imputación a dichos hechos; pero ello no niega, antes presupone la causalidad bien entendida. En efecto: el primitivo vive en el seno de la naturaleza y de la sociedad; mas no podría conocer a la sociedad —dado que ésta se da sensiblemente— si no conociera de algún modo a la naturaleza, y lo común a ambas: a) entes sensibles; b) en cierto orden. Captado así "confuse" lo analógicamente común a naturaleza y sociedad, ocurre que el primitivo conoce mucho mejor el detalle e interioridad del funcionamiento social que los del de la naturaleza, precisamente porque las "significaciones" sociales son, 1) inteligible en acto, y no sólo "in potentia", pues se dan a través de las palabras o de signos deliberadamente significativos; 2) "significaciones" que el propio hombre halla en sí por experiencia interior y reflexión, al menos virtual. De allí que atribuya unívocamente los caracteres del orden social al natural: confunde las características del orden que el hombre des-cubre en las cosas naturales con las del orden que introduce en sus actos voluntarios o en las cosas exteriores que construye[10]; no, sin embargo, al extremo del idealista u operacionalista moderno —el kantismo es una concepción del mundo natural sub specie artis mechanicae, y también el neopositivismo—, sino viendo en la naturaleza, no la propia obra técnica del yo, como esos modernos, sino la actividad de uno o varios seres personales animados, antropomórficamente concebidos o simbolizados. Por tanto, imputa a esos seres los fenómenos naturales, y cuando alguno de ellos lo afectan favorable o desfavorablemente, los ve como sanciones decretadas y obradas por esos seres. Pero la imputación que hace no es del hecho-sanción a su acto meritorio o culpable (eso sería interpretación retributiva, y retribución no es igual, pese a Kelsen, a imputación); es del hecho-sanción al personaje que vive en o tras tal o cual ente natural, o en cual se manifiesta, y también es la de su propio hecho a sí mismo como agente, o a alguien que obra dentro de él. Por tanto, no niega ni desconoce la causalidad auténtica; antes la presupone: causalidad suya propia, o de otro hombre, o del ente divino personal a través de los fenómenos en que se manifiesta. Lo que sí desconoce es la causalidad como relación matemática necesaria y rígida entre fenómenos; pero ya vimos que esto es una interpretación derivada y secundaria de la causalidad.

Kelsen ve en el teísmo, sin duda, sólo una sublimación del animismo primitivo, y no más verdadera que éste; y atribuye al teísmo también una concepción antropomórfica de la naturaleza. ¿Qué decir de ello? La concepción "animista" era, sí, una interpretación personal, social y normativa de la naturaleza. Pero, como vimos, cabe preguntarse si lo son menos las modernas: en efecto, podríase diagnosticar a las más de éstas como extrapolaciones al orden natural del orden técnico o ético humano. Ejemplos: el "Gran Arquitecto" deísta-masónico; el reloj y el relojero de Voltaire; el mundo mecánico de Newton; el conocimiento teórico como construcción del objeto, en Kant; el no-yo como proyección práctica del Yo en Fichte; la naturaleza como encarnación de la Idea, según una estructura de construcción lógico-dialéctica en Hegel; el marxismo y su mundo como "praxis"; el neopositivismo con sus "sense data" (materiales para construcción) y su ordenación lógico-convencional (plan de obra); la concepción operacional de la significación de un Bridgman, epifenómeno quizá del industrialismo norteamericano; etc., e incluso podría verse en la concepción Kelseniana de la causalidad y de la imputación el reflejo de las relaciones introducidas por un técnico entre los elementos del aparato que construye.

En ese sentido, el error primitivo era menor, porque, primero, no hacía del hombre el constructor de lo real, y, segundo, porque la actividad antropomórfica que creía adivinar tras los fenómenos naturales era concebida a modo, no de aparato mecánico, sino de actos vitales, y, por tanto, más naturales que aquéllos. El error estaba sólo en la confusión unívocamente entre naturaleza y orden humano y en la consiguiente interpretación de un analogado (el orden natural) según los caracteres de otro analogado (el orden social), cuando, en realidad, esos órdenes son "simplemente diversos, relativamente (secundum quid) iguales": analogía de proporcionalidad. Pero no pueden ser puramente equívocos (aequivoca a casu): en ambos hay entes , y muchos (pluralidad), y ordenados. Además, el hombre vive en la naturaleza, y corpóreamente surge de la naturaleza; tiene un cuerpo en el que alumbra lo espiritual, lo que basta para revelar que la naturaleza no le es esencialmente opuesta, pues se hace portadora, instrumento y signo de espíritu. (En Kelsen se dan a la vez los restos —a través de Kant— de la disociación cartesiana entre extensión y pensamiento, y la tendencia pan-naturalizante del positivismo científico-natural; de allí las antinomias en que se cae). Por todo ello, no se equivoca radicalmente el primitivo al ver fuerzas personales tras la naturaleza: fuerzas, porque existe en ellas verdadera actividad y dinamismo surgimiento y teleología, pese a Hume y a sus epígonos atómico-fenoménico-matematizantes; personales, porque, 1) existe el hombre, que aparece en la naturaleza y sin embargo es personal: salvo querer extraer lo más de lo menos, tenemos que poner a algo Personal en la raíz misma de la naturaleza y su devenir; 2) existe un orden natural que la razón humana no hace, pese a idealistas, neopositivistas y similares, por lo que , dado que orden significa relación, preadaptación, etc., se revela en la raíz del mundo una Inteligencia; 3) el mundo es cognoscible; alcanza un esse, una presencia intencionales en el hombre; luego, es "pariente" del espíritu; si no, no podría alcanzar esa presencia, o ella sería no intencional, sino material, por identificación óntico-física, y por tanto ciega e inobjetiva. Mas si tal parentesco se da; si la posibilidad real del mundo de acceder al conocimiento no es resultado de éste, sino que es condición del mismo, entonces, ya que el mundo en sí mismo no es personal, debe tener su Fundamento siempre presente en algo Personal, espiritual, consciente. Pero eso sí: tal Personalidad divina no debe ser concebida unívoca, sino analógicamente con respecto a la humana; sólo se la puede conocer por causalidad, eminencia y negación; el primero, al univocar naturaleza y sociedad, y al confundir presencia de signo —los fenómenos, signos de Dios— con identidad (deificación del fenómeno), y al multiplicar indebidamente lo divino según multiplicación de fenómenos, erraba; pero ya vimos que su error no era sustancial, y que era menos grave que el del hombre pormeteico de la modernidad[11].

También lo dicho nos permite mostrar que yerra gruesamente Kelsen al decir que no puede existir una Causa Primera porque la causalidad por definición no tiene término. Respondemos, primero, que el que una causa sea causa no supone necesariamente que sea a la vez efecto, salvo que se trate de una causa que a su vez deba ser causada para existir, o movida para actuar; segundo, que la causalidad auténtica, como vimos, es dependencia en el ser y no mera relación de consecuencia fenoménica; tercero, que los buenos filósofos y teólogos, como Santo Tomás, no llegan a Dios por un retroceso de las causas accidentalmente subordinadas, hacia el pasado (problema del huevo y de la gallina), sino por un ascenso entre causas actualmente subordinadas per se, en el presente, como fundamentándose en el ser; y sostienen que en tal serie es imposible el regreso indefinido, y también el circular[12].

e) Normas y enumeraciones de derecho

Vayamos ahora al problema de las normas y de las enumeraciones de derecho en Kelsen. Para éste, como vimos, la norma es mero acto de imperio, adjudicado a la voluntad; las enumeraciones de derecho, proposiciones mediantes las cuales el científico del derecho concibe las normas, vinculando el acto sancionable y la sanción por la categoría de "deber ser". Al hacer de las norma un mero producto volitivo, Kelsen se coloca, sabiéndolo o no, en la tradición nominalística, que no dejó de influir en la concepción suarista de la norma y del "imperium". Para Santo Tomás, en cambio, el "imperium" es un acto de la razón o inteligencia, puesto que pro-pone al imperado un contenido inteligible (lo que éste debe saber), aunque presupone un acto de voluntad, pues tiene intención práctica, motiva; el contenido imperado, en cambio, es una enumeración de deber ser, y se halla, frente al imperio, como la materia ante la forma: la enumeración del deber ser no deviene formalmente norma jurídica sino informada por el acto de imperio. Ahora bien: ¿qué es ese "deber ser" que aparece en dicha enumeración, y, por tanto, en la norma? El mismo Kelsen, pese a sí, nos ofrece una pista —imperfecta, pero efectiva— para descubrirlo: sostiene por allí Kelsen que el derecho es una "técnica social". Pues bien: ¿qué es una técnica? No creemos que Kelsen recusaría esta definición de ella dada por Santo Tomás en cierto pasaje: "El arte (técnica) no parece ser otra cosa que cierta ordenación de la razón acerca de cómo, por determinados medios, llegan a su fin debido a los actos humanos"[13]. Si ello es así, es evidente que el "deber ser" que aparece en las norma, no es sino la expresión conceptual de la "necesidad" de tales o cuales medios para llegar a tales o cuales fines queridos, necesidad que, como es notificada a seres inteligentes, aparece expuesta en un contenido conceptual pro-puesto a los ciudadanos, la cual pro-posición es, además de tal, im-posición (ya que el gobernante considera que esa necesidad "tiene" que alcanzar efectividad en las conductas), esto es, necesidad imperada y garantida con sanciones posibles. Y es necesidad de "deber ser" y no de simple "tener que ser" porque es necesidad notificada e imperada a seres libres —quiéralo o no, Kelsen—, los cuales, pues, pueden, de hecho, no seguir tal pro-posición imperativa.

La enunciación de deber ser, pues, que es contenido de la norma, es una enunciación modal, y no mero acto de voluntad ni mero conocimiento de conductas dadas. Lo confirma el hecho de que las enunciaciones normativas entren perfectamente en el cuadro de oposición de proposiciones llamado de Boecio, adaptado a las proposiciones modales, o aplicando la forma hipotética que Kelsen propone.

Si ello es así, ¿qué son entonces las enunciaciones de derecho con que tratan los científicos del derecho? En primer lugar, digamos que los tales no sólo conocen las normas, sino también las conductas que deben ser o son dirigidas o cualificadas según las normas; en segundo lugar, si se atiende al "objeto" del conocimiento de esos científicos, el tal puede ser, pues, o las mismas normas jurídica, o las conductas en función de ellas; por tanto, si por "enunciación jurídica" no entendemos, como sería lo recto, el contenido conceptual de la norma —aparte del acto de imperio que explicita o tácitamente, significada o ejercidamente informa a tal contenido—, sino las enunciaciones que el científico emite sobre las normas, entonces la estructura de tales proposiciones no es "Si es A, debe ser B", sino más o menos la siguiente: "En el sistema jurídico tal, o en todo sistema ''jurídico-positivo'', si es A, debe ser B".

Ello, si el científico del derecho, como quiere Kelsen, se limitara pasivamente a mentar órdenes jurídico-positivos dados o lo común a ellos; pero si entendemos la expresión "científicos del derecho" en toda su nobleza y la latitud tradicionales, cuando el científico jurídico tenía una función de conocimiento y declaración de lo que debía ser, ya para el hombre en cuanto tal (derecho natural), ya para el hombre en tal o cual situación contingente (derecho positivo), adelantándose a veces al legislador positivo, o incluso corrigiéndolo —en ocasiones se daba a sus "respuestas" valor obligatorio como declaración del auténtico derecho—[14], entonces el objeto del conocimiento jurídico era lo que objetivamente debía ser, esto es, la necesidad ético-jurídica misma, lo justo, lo cual pasaba a ser contenido de una enunciación de deber ser, que, adoptada por los poderes públicos, e investida así de "imperium", se transformaba por ello mismo en norma jurídica.

f) Las objeciones al derecho natural

Debemos tratar ahora de las objeciones de Kelsen al derecho natural. En primer lugar, Kelsen halla que las doctrinas de derecho natural importan una "confusión lógica" entre el orden de la naturaleza y el social o de las conductas. Dirigida contra el tomismo, tal crítica carecería de validez. Porque Santo Tomás claramente distingue cuatro órdenes: el que la razón humana no hace, sino considera (orden natural, objeto de la Física y de la Metafísica); el que la razón humana hace en sus propios actos, ordenando entre sí los conceptos y los signos de ellos que son las palabras (orden racional en sentido estrecho, objeto de la Lógica y disciplinas auxiliares); el que la razón humana hace en las operaciones de la voluntad (orden ético, objeto de la Ética o Moral, "lato sensu" y finalmente el orden que la razón introduce en las cosas exteriores construidas por el hombre (orden técnico "stricto sensu", o sea, el de las artes mecánicas)[15]. Ahora bien: el derecho y la sociedad pertenecen, para Santo Tomás, al orden de las operaciones voluntarias, o ético, porque ya cuando el hombre se conduce a sí mismo, ya cuando es guiado imperativamente por el legislador, lo que se realiza es un orden voluntario en la conducta, en función de fines. Y el hecho de que haya normas positivas injustas no quita que lo jurídico, incluso positivo, se incluya de pleno derecho en el orden ético, porque el defecto ético, lo antiético, pertenece a las disciplinas éticas como objeto, ya que la privación se conoce por el "hábito" o posesión, y los contrarios pertenecen a un mismo género. Además, porque toda norma busca un bien ontológico, verdadero o ilusorio, común o privado, justo o injusto. Por lo tanto, cuando Santo Tomás habla de normas o leyes en relación al orden natural, lo hace "analogice", así como análogo el término "orden" en relación a los cuatro tipos que hemos mencionado, y análogos entre sí estos cuatro órdenes mismos y sus conceptos respectivos.

Ahora bien: aunque el orden de la conducta, pues, difiere esencialmente del orden natural, meramente dado, no deja, para Santo Tomás, de tener un fundamento natural, y por eso puede hablar de algo naturalmente justo, esto es, de derecho natural. El "trâit-d'union" que Kelsen, con su disociación kantiana no halla entre naturaleza y conducta, entre ser y deber ser, se encuentra precisamente en aquello que en su sistema aparece diluido y ausente: el hombre, en la plenitud de su ser. Éste, en efecto, posee tendencias comunes con todos los seres; otras comunes con los vegetales; otras comunes con los animales irracionales; otras, por fin —razón y voluntad libre— propias de él. Por la inteligencia o razón se abre al conocimiento del ser, y por tanto, potencialmente a todo, pues todo es ser: "anima est quodammodo omnia"; por la voluntad, tendencia que sigue al conocimiento intelectual, pues, puede dirigirse a todo bien, ya que el bien (ontológico) es el ser mismo en relación a la voluntad, como su imán atractivo. Pero, abierta como está la voluntad al bien en general, por estar lo la inteligencia al ser en general, ningún bien finito puede necesitarla, ya que ninguno agota la totalidad del bien; ni siquiera Dios como objeto conocido en esta vida puede atraerla necesariamente, porque es imperfecta, finitamente conocido: he allí el fundamento y demostración, sumariamente expuesto, del libre albedrío, que Kelsen, con su empirismo neopositivístico doblado de neokantismo, no hallaba. Atento ese libre albedrío del hombre —sin el cual estarían de más las leyes, consejos, mandatos, recriminaciones, etc.— la dinámica humana, la conducta del hombre, no está determinada necesariamente por ningún bien "in concreto": no puede, sí, no querer algo, ni no quererlo como bien; pero no está necesitada de hecho a querer tal o cual bien. De allí que los bienes aprehendidos susciten para él, si los concibe como fines o medios que por su acción pueden alcanzarse o producirse, cuando más un deber ser y no un tener que ser.

¿Cómo se determina el contenido del deber ser? Dice Santo Tomás en un texto muy importante que "Así como el ente es lo que cae primeramente en la aprehensión simplemente tal, así lo bueno es lo primero que cae en la aprehensión de la razón práctica que se ordena al obrar; en efecto, todo agente obra por un fin, que tiene razón de bien. Y por lo tanto el primer principio en la razón práctica es aquel que se funda sobre la razón de bien, la cual es: bueno es aquello a que todo tiende. Por lo tanto el primer precepto de la ley es el siguiente: el bien debe hacerse y procurarse; el mal evitarse. Y sobre éste se fundan todos los demás preceptos de la ley natural. Dado que el bien tiene razón de fin, y el mal de lo contrario, por eso es que todo aquello hacia lo cual tiene el hombre una inclinación natural, la razón naturalmente lo aprehende como bueno, y por consiguiente como debiendo ser procurado por la acción, y lo contrario de ello, como malo y vitando.

Por lo tanto, según el orden de las inclinaciones naturales, se da el orden de los preceptos de la ley natural. Existe primeramente en el hombre una inclinación al bien según la naturaleza en que comunica con todas las substancias, en tanto, a saber, cualquier substancia desea[16] la conservación de su ser según su naturaleza; y según esta inclinación pertenecen a la ley natural aquellas cosas por las cuales la vida humana se conserva, y se impide lo contrario.

En segundo lugar, existe en el hombre una inclinación hacia algo más especial, según la naturaleza en que comunica con los demás animales; y según esto se dice ser de la ley natural lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, como ser la unión del macho y la hembra, la educación de los hijos y hechos semejantes.

En tercer lugar, existe en el hombre una inclinación al bien según la naturaleza de la razón, que le es propia, como ser la inclinación natural del hombre a conocer la verdad acerca de Dios y a vivir en sociedad; y, según esto, pertenecen a la ley natural todas aquellas cosas que pertenecen a tal inclinación, como ser que el hombre evite la ignorancia, que no ofenda a los demás con quienes debe convivir, y otras cosas semejantes que atañen a lo mismo"[17].

De esta manera, encontramos en el hombre el vínculo entre el ser —tendencias naturales— y el deber ser: cualidad del bien que puede ser realizado por el hombre, de hecho, y que también puede no serlo; pero cuya realización aparece como un bien necesario o conveniente o como un medio necesario o conveniente a la obtención de ese bien; por lo cual frente a aquella libertad psicológica se manifiesta la necesidad ética, la cual, al ser conocida como tal, constituye el contenido de las enunciaciones de deber ser.

El deber ser, pues, nace de: 1) la atracción —noble, útil o deleitable— de un bien, y si es bien auténticamente perfectivo del hombre, de un auténtico bien último, razón del querer todo lo demás; 2) de la posibilidad fáctica del hombre de no querer ese bien, o los medios necesarios a su obtención. El deber ser es la forma de la necesidad valiosa propuesta a una inteligencia dotada de aprehensión objetiva y a una voluntad libre, capaz de defección en el hombre.

Mas si hay un deber ser para el hombre individual en cuanto tal (ética individual o monástica), dado que ese hombre es por esencia social, existe también un deber ser familiar (ética familiar o económica) y un deber ser político (ética política). En este último caso, corresponde a quien ejerza la autoridad pública determinar "in concreto" lo que debe socialmente ser; pero como rige a hombres y no a meras cosas, el tal orden y deber no deben ser de tipo técnico (en función del bien de la cosa objetiva por hacer, por fabricar), sino de tipo ético (en función del hombre, en sociedad): las condiciones sociales necesarias para que el hombre alcance su bien, al participar del bien común, cuya raíz se halla: a) en la objetividad intencional de las aperturas cognoscitivas y tendenciales del hombre que le des-cubren lo espiritual participable en común; b) en la gozabilidad o repartibilidad de los bienes materiales.

Por ello, el gobernante no puede ni debe crear "ex nihilo", arbitrariamente, el contenido del orden jurídico-positivo (pues no son arbitrarias la esencia del hombre ni las estructuras generales de la sociedad), sino someterse al orden natural, que sólo le da fundamento para normas por demás genéricas, y determinadas luego en función de lo concreto, contingente y cambiante de la situación histórica (derecho positivo propiamente dicho).

Mas, si viola las normas genérico-fundamentales del orden jurídico natural, por ello mismo la norma positiva, siendo, sin duda, norma, y positiva, no es norma jurídica, porque al no ser derivación ni determinación de la auténtica norma fundamental —la jurídico-natural— no recibe de ésta, por participación, la cualidad o valor de lo jurídico "per se", esto es, de lo naturalmente justo[18]. Por tanto, en el auténtico iusnaturalismo hay también una "pirámide jurídica", como en Kelsen, pero con la fundamental diferencia que su norma fundamental no es hipotética ni ficticia, sino expresión cognoscitivo-imperativa de lo naturalmente justo, atendidas la naturaleza humana, la dinámica de sus tendencias esenciales y la esencia genérica de lo social. Los escalones descendentes de tal pirámide están formados por: a) lo deductible a partir de las normas fundamentales: derecho de gentes, en el sentido originario de la expresión, que no es el de derecho internacional, sino el de instituciones comunes a casi todos los pueblos, por su relativamente fácil y necesaria deducción a partir de aquellas normas fundamentales de derecho natural en sentido estricto; b) lo determinable contingentemente, o derecho positivo "per se", dependiente de mil variables circunstancias históricas[19]. Por todo ello, si llamamos ciencias a un conocimiento inferido a partir de evidencias esenciales y necesarias, primeras, sólo la teoría auténticamente clásica, tomista, del derecho es ciencia; la moderna, ya sea que parta de una norma fundamental ficticia o hipotética (kelsenismo), ya que haga depender a ésta, a su vez, de la conciencia y conductas dadas en una sociedad y época determinadas (egología), no pasa de ser, pese a sus méritos parciales, "doxa", opinión, dado que toda la derivación no puede sobrepasar sus fundamentos (peiorem sequitur semper conclusio partem), por lo que si ellos son contingentes en su valor intrínseco, lo será también todo el sistema, lo cual no le permite sobrepasar el nivel de lo probable, cuando no de lo retórico, de lo poético o de lo sofístico, según sea el grado de acercamiento a la verdad cierta que posean sus premisas.

g) Derecho natural y "voluntad de Dios"

No hay, pues, ningún error lógico en la auténtica doctrina del derecho natural. Pasemos ahora a rebatir otras críticas del mismo autor. Una de ellas es la que de recurrir a la voluntad divina para fundar el derecho natural es colocarse en un punto de vista metafísico e irracional. Kelsen, en primer lugar, confunde aquí el ordo essendi y el ordo cognoscendi, que sólo en el idealismo absoluto podrían coincidir. En el ordo cognoscendi —orden del proceso descubridor de la verdad por el conocimiento humano—, lo primero en este campo no es la voluntad de Dios, sino la evidencia de los datos esenciales de la naturaleza y tendencias humanas, y de la sociedad en cuanto tal, que forma el contenido o materias de las normas primeras de lo ético individual, familiar y político; en el ordo essendi, lo primero es, en tal campo, no precisamente la nuda "voluntad" de Dios, como si ésta pudiera ejercerse independientemente de su Sabiduría como raíz trascendente de todo orden creatural (el nominalismo voluntarista de raíz protestante parece estar en la base misma de todas las ideas que se hace Kelsen de lo teológico y de lo jurídico-natural), sino la Sabiduría práctica divina, como raíz de los órdenes creables y creados. Pero tal verdad, primera en el orden del ser, es última en el orden del conocer humano, porque el hombre no es Dios, y por lo tanto no es Éste su objeto proporcionado e inmediato, sino los datos primeros de sus sentidos e inteligencia, y de las apeteciones primeras de sus facultades tendenciales. Así, de lo último o fundamentado en el orden del ser, se eleva el hombre a lo primero o fundamentante, al advertirlo como implicado por lo fundamentado, o más exactamente, al advertir en lo fundamentado la relación constitutiva al "Esse Ipsum Subsitens", que en el orden ético es el "Bonum a se". Por ello mismo, tal actitud no es irracional, sino todo lo contrario; irracionales son las doctrinas que tienen que asentar todo el orden y deber-ser moral y jurídico, en último término, en una ficción "fundamentante" o en el hecho de un cierto estado social; y lo son porque el fundamento aparece como ficticio o contingente, lo que permite "canonizar" moral y jurídicamente cualquier monstruosidad o perversidad, de las que, ¡ay!, nuestro tiempo ha dado tremendos ejemplos.

En cuanto a que, si la justicia de Dios fuera inmanente a la realidad, toda la realidad sería justa, cabe contestar que si por inmanente se entiende panteística, ello es verdad; pero tal panteísmo sólo difiere sentimentalmente de un simple ateísmo, que también viene a justificarlo todo, o, más bien, a diluir las nociones mismas de bien y mal, justicia e injusticia; si, en cambio, por inmanente se entiende que los órdenes reales son expresión y afecto de Dios, cabe distinguir: en el orden infrahumano, sólo metafóricamente puede hablarse de justicia, porque los entes que componen tales órdenes carecen de razón y libertad; en cuanto a los órdenes humanos, dado que el entendimiento humano puede errar y la voluntad defeccionar —por ser finitos, y, por tanto, no idénticos a sus objetos y normas—, la injusticia de hecho puede existir e incluso institucionalizarse, aunque, en cuanto a esto último, nunca una pura injusticia (en el sentido de un "orden" político totalmente injusto), porque el tal sería caos y absurdo, y no orden. Pero basta que sea injusto en lo principal pata que lo sea "simpliciter".

En cuanto a la objeción de que si las normas del derecho natural fueran creadas por la voluntad de Dios habría que "probar la existencia del acto por el cual han sido creadas" es de una barbarie filosófica tal que casi no merecería ser contestada. Equivale a algo así como a exigirle a un kantiano, para aceptar su doctrina del Yo trascendental, de las categorías y de la información del fenómeno por éstas, no el desarrollo de la "deducción trascendental" a partir del objeto fenoménico, en que las huellas de aquéllos aparecen, sino el mostrar un hecho histórico, contingente y sensible en que el Yo aludido, como un Juan Pérez que anda por la calle, aplicara a los fenómenos las categorías, como quien aplica tornillos o moldes materiales; o a algo así como exigirle a un hegeliano que mostrara en algún lugar determinado a una señora llamada "Idea" construyendo por un acto empírico la naturaleza y el devenir de la historia. La afirmación teísta de una última Fuente divina de todas las cosas no se basa filosóficamente en mostrar un acontecimiento en que tal originación comenzara, sino en advertir en el ser, esencia y orden de tales cosas la huella y participación del Ser absoluto y divino; en nuestro caso, en advertir en la naturaleza del hombre, en sus tendencias radicales y en especial en las específicamente humanas (racional-volitivas), y en la necesidad natural y estructura esencial básica de las sociedades, un orden que no es mera creación arbitraria de un legislador positivo, individual o comunitario, sino también, en último término, un reflejo y afecto, participación e impresión del Fin último, Bien por esencia, Dios en cuanto raíz y término de la acción. En antropomorfismo de Kelsen es lamentable; opone unas concepciones teológicas y metafísicas detenidas en el nivel infantil a concepciones científico-positivas adultas; de allí que sea fácil "refutar" y dejar en ridículo a las primeras; pero lo refutado y ridiculizado en verdad son sólo dichas infantiles concepciones. Concepciones rudimentarias de algo que, en sí, es incomparablemente menos simplista y más profundo. Es la tragedia de tantos hombres modernos que no tienen o pierden la fe y la ciencia respecto de Dios: comparan una teología de catecismo infantil y una metafísica de manual con una ciencia positiva o con una filosofía agnóstica adultas; la culpa de la incredulidad está sólo en su imprudencia. Con su tesis, Kelsen, además, muestra que confunde el derecho natural con el derecho divino-positivo, históricamente revelado[20].

Por todo ello, es falso que las normas de derecho natural sean meras suposiciones fundadas en el deseo y el temor; sobre "valores" subjetivos y relativos. Entre lo humanamente puesto y lo meramente supuesto se da algo que no es lo uno ni lo otro: lo dado, des-cubrible y manifestable por la inteligencia en la estructura esencial-dinámica del hombre y de la sociedad en cuanto tales; lo éticamente evidente. Desafiamos a Kelsen a concebir un tipo de hombre en que éste no sea animal racional, con todo lo implicado en ello; en que carezca por esencia de las tendencias fundamentales a la autoconservación, a la reproducción y educación, al conocimiento de la verdad y a la vida social; lo desafiamos a concebir una sociedad sin autoridad alguna, así sea meramente técnico-económica; en donde no rijan —con todas las limitaciones particulares que se quieran— las normas genéricas que ordenan obedecer a la autoridad y a las leyes, no matar, no robar; en donde las relaciones sexuales y familiares carezcan de toda regulación; en donde sea norma general y obligatoria el mentir, el no cumplir los contratos, el dañar al conciudadano, etc. Tal hombre y tal sociedad serían imposibles; serían un no-hombre y una no-sociedad. Por tanto, hay en ellos y en su actuar societario ciertas normas primeras y genéricas del todo necesarias: derecho natural primario, o ad esse societatis; además, la estructura esencial-dinámica del hombre y de la sociedad en general pueden postular otras normas, más determinadas, para el buen ser de la sociedad —"ad bene societatis"—: derecho natural secundario y de gentes; otras son "puestas", por determinación humana, para adecuarse a las necesidades de tal o cual sociedad concreta, en cuanto tal: derecho positivo (per se)[21].

h) Derecho natural y derecho positivo

En cuanto a la objeción de que el derecho natural haría inútil el positivo, sólo vale contra los sistemas utópicos de los revolucionarios de los siglos XVIII y principios del XIX, que concebían al derecho natural como algo acabado y total en oposición al derecho dado, histórico; pero no vale contra la concepción aristotélico-tomista, en que lo de derecho natural es sólo lo más genérico e indeterminado, y que está no sólo permitiendo sino exigiendo su determinación positiva[22]. La objeción equivale a la de sostener que, por ejemplo, la existencia de ciertos primeros principios en lógica, matemática, filosofía natural o metafísica hacen inútil el resto de dichas ciencias, que de ellos derivan por deducción o determinación a situaciones más concretas. La objeción de que si el derecho natural se fundamentara en la naturaleza, el hombre sería naturalmente bueno, y no harían falta coacciones, es también fácilmente contestable: en primer lugar, aún cuando así fuera, el derecho no dejaría de existir, porque aunque todos lo cumplieran espontáneamente siempre sería necesario que algunos —los gobernantes— manifestaran las normas directivas de tal sociedad: la norma no es mera im-posición con garantía coactiva; es también, y ante todo, pro-posición, manifestación, significación de lo debido, ya en general, ya en tal o cual circunstancia; en segundo lugar, la naturaleza del hombre es "ontológicamente" buena y evidentemente tiene un dinamismo hacia la perfección, hacia el acto o culminación de su ser, y hacia bienes participables en común como la verdad, la justicia, etc.; pero ello no quiere decir que la acción libre del hombre sea moral-individual y jurídicamente buena siempre: siendo la del hombre una naturaleza compleja, con tendencias animales instintivas aparte de las racionales, y no estando la voluntad determinada necesariamente por ningún bien concreto de este mundo, puede ésta ceder a la atracción de los apetitos sensibles sin ordenarlos según la razón; y entonces su acción, aunque buscando siempre un bien ontológico —que en este caso puede ser el poder, el placer, la riqueza, etc.—, cae en mal moral: en una privación de la rectitud debida del acto; en su no-ordenación hacia el bien último y supremo. También la misma voluntad humana puede caer en soberbia (amor desordenado de la propia perfección de ser espiritual) afirmándose como absoluta, divina, autónoma moralmente[23].

En cuanto a que si existiera un derecho natural habría que considerar como nula o inexistente toda norma positiva contraria aquél, cabe responder que, primero, siendo el derecho natural bastante indeterminado, los conflictos no son tan frecuentes como cuando se lo concibe como un código acabado y definitivo; en segundo lugar, que tales normas positivas seguirían siendo normas y positivas, pero carecerían de la cualidad valórico-jurídica, que es precisamente lo justo; por ello, en rigor de términos serían normas sociales, pero no jurídicas, o, si se quiere, jurídicas "secundum quid, imperfecte": serían lo debido, lo necesario, para alcanzar tal o cual fin puesto como válido, necesario o conveniente, y que no tendría en verdad tales cualidades; guardarían una analogía de proporcionalidad respecto de las normas plenamente jurídicas, esto es, con aquellas que expresan lo debido en función del auténtico bien y fin del hombre en cuanto tal, en absoluto o en tal o cual circunstancia. En cuanto si habría que respetarlas o no, sería cuestión de distinguir. Si afectan a bienes sumos del hombre, no; si afectaran a bienes secundarios, podrían tolerarse "pro bono pacis" si es que a su rechazo implicara peores males. Es cuestión prudencial. E incluso en el primer caso, aunque la desobediencia social, o rebelión sólo sería legítima si se hiciera en nombre de la comunidad, con perspectivas de éxito y por medios que no causaran un mayor mal.

En lo que respecta a que el "dar a cada uno lo suyo" reenviaría necesariamente al derecho positivo para determinar qué es "lo suyo" de cada uno, cabe contestar que no todo "lo suyo" nace de mera decisión positiva contingente, sino también de las exigencias de la naturaleza del hombre y de la sociedad, como vimos; y, luego, que, efectivamente, en cuanto a una mayor determinación, el derecho natural reenvía al positivo, así como —"mutatis mutandis"— los primeros principios y leyes más universales de una ciencia, necesariamente reenvían a las leyes más particulares y fenómenos concretos en que se realizan con mayor dosis de contingencia: el derecho positivo existe por necesidad del derecho natural: es naturalmente exigido en general, aunque su contenido particular-contingente (en el positivo "per se") no puede deducirse del natural, sino sólo, en cada caso, elegirse y determinarse en función de la situación dada.

Sostiene también Kelsen que el derecho natural no tendría por fin el debilitar el derecho positivo, sino que, por el contrario, poseería un carácter conservador. A ello puede contestarse diciendo que, si por derecho positivo se entiende el que verdaderamente lo es, esto es, el que siendo puesto por el hombre, participa de la cualidad de lo justo por ser determinación a casos particulares, prudencial, de las normas generales del derecho natural, entonces por supuesto que el derecho natural tiene por fin, o, mejor, por efecto, el fortificar el derecho positivo, pues, dándole un fundamento en el ser mismo del hombre y de la sociedad en cuanto tal, evita que el mismo sea puro arbitrio, basado en la fuerza o en la mera opinión de un dictador, de un grupo o de la masa; ese puro arbitrio que ha dado origen a tan sangrientos abusos en la edad contemporánea. Pero que, si por derecho positivo se entiende también cualquier norma o costumbre social que viole el derecho natural, entonces éste tiene por fin y efecto el de debilitar, sí, tal derecho que no es verdaderamente tal, sino injusticia. En cuanto al carácter "conservador" que tendría el derecho natural, puede responderse diciendo que lo justo, como verdadero, no es una categoría esencialmente temporal, por lo cual no se confunde con el pasado humano, ni con el presente, ni con el futuro; ninguno de esos momentos temporal-históricos es necesariamente justo o injusto; pero que, dado el carácter esencialmente tradicional de la cultura humana —por la historicidad del hombre—, sin cierto carácter conservador en el orden jurídico el hombre se hallaría aún en la edad de piedra, porque cada generación destruiría las conquistas de la anterior y se hallaría así, so pretexto de progreso, siempre "a fojas uno". Los ejemplos canibalescos de ciertas revoluciones hechas en nombre de un progresismo y revolucionismo absolutos así lo demuestran. Ni tradición sin progreso, pues, ni progreso sin tradición; y una y otro fundados, en lo posible, en lo que debe ser, ya naturalmente, ya positivamente por adecuación a las circunstancias; y ese deber ser en el ser, tendencias y fin del hombre en cuanto tal.

En lo que atañe a la objeción de que el derecho positivo valdría como tal mientras no fuera adaptado al natural, sólo puede dirigirse válidamente contra quienes conciben a este último como un código acabado y perfecto que, mientras no pueda imponerse de hecho, exigiría, so pena de caos total, seguir aceptando el orden anterior teóricamente recusado "in totum", absurdamente; pero falla por completo si se refiere a la concepción del derecho natural que hemos expuesto: el derecho positivo valdrá o no como tal según su adecuación a las normas generales del derecho natural y a las circunstancias.

i) Las "consecuencias contradictorias" de la doctrina del derecho natural

En cuanto a las "consecuencias contradictorias" que surgirían de "la" doctrina del derecho natural, cabe decir que Kelsen unifica bajo tal concepto singular lo que en realidad —dada la variedad de concepciones sobre él— es sólo un término análogo si se lo emplea para designar todo lo que en la historia ha sido llamado "derecho natural" por distintos pensadores. No se trata, pues, de consecuencias contradictorias de "la" doctrina del derecho natural, sino de las contradicciones entre "las" doctrinas que se han autollamado de derecho natural; pero antes de condenarlas a todas por ello, habría que ver si no hay alguna sustancialmente verdadera, y otras que se le acerquen más o menos. Porque si la contradicción puede ser signo de que todas las doctrinas que se contradicen son falsas, también puede resultar de la oposición de muchas falsas contra la verdadera. Por otra parte, si se adoptara el procedimiento de Kelsen no habría provincia alguna del saber humano que se salvara; la ciencia, la opinión, la sofística y el error sobre un determinado objeto tendrían una jerarquía igual, y se destruirían entre sí. Incluso en física cósmica no son iguales las concepciones de los presocráticos, de Platón, de Aristóteles, de Eudoxo, de Tolomeo, de Tico Brahe, de Copérnico, de Galileo, de Newton, de Einstein, de Lemaître, etc.; pero ello no autoriza a recusarlas a todas, sino que invita a sumergirse en el objeto mismo para ver cuál es verdadera o, por lo menos, cuál se acerca más satisfactoriamente a la verdad.

Lo mismo ocurre, "mutatis mutandis", con las doctrinas del derecho natural; el término "naturaleza" es multisignificativo[24], y diversas concepciones sobre su objeto han existido; por ello no es extraño que engendren consecuencias opuestas; no son, pues, contradicciones de "la" doctrina del derecho natural, sino entre "las" doctrinas tenidas por tales. Por eso, la aristotélico-tomista, que no reduce la humana naturaleza a espíritu puro, ni tampoco a puro mecanismo ni a pura biología, sino que la capta en toda su riqueza plural y en su dinamismo unitario, sin transformar en esencial lo histórico-contingente ni a la inversa, y sin un deformante intento político revolucionario ni reaccionario, no tiene por qué cargar con las objeciones que puedan hacerse a las más absurdas doctrinas que se hayan vertido con el nombre de doctrina del derecho natural, como las de un Morelly o un Mably o un Rousseau o un Brissot de Warville o un Winkler (si hemos de creer lo que de él dice Kelsen); ni siquiera con las que puedan válidamente dirigirse contra las de un Grocio, un Puffendorf, un Thommasius, etc., a los cuales parece Kelsen tomar por clásicos del derecho natural, pero cuyos sistemas en verdad son graves deformaciones de los de Aristóteles, Cicerón, San Isidoro de Sevilla, San Alberto Magno, Santo Tomás de Aquino o Francisco de Vitoria[25].

Diremos también que esa pluralidad de doctrinas sobre el derecho natural no implica la inevidencia de sus principios, porque los del derecho natural primario, aunque innegables, pueden ser verbalmente negados por mala voluntad (cuando, por ejemplo, se pone como sumo valor la autonomía absoluta del hombre, atea o panteística; o cuando se pretende defender un estado de cosas injusto que nos favorece, o un trastorno social también injusto que da salida a nuestros resentimientos, etc.); o reconocidos pero no cumplidos, por iguales razones; en cuanto a los del secundario, o de gentes, pueden, aunque no fácilmente, sufrir errónea interpretación, pues exigen ya cierta deducción, cierto trabajo racional desviable; y en lo que respecta a los contenidos positivos, indudablemente el error y la injusticia puede inmiscuirse en ellos[26].

j) Derecho natural, formas de gobierno, propiedad

Tampoco sostiene la auténtica doctrina tradicional del derecho natural que la única forma de gobierno justa sea la autocracia, o la aristocracia, o la república, ni menos la anarquía; excluida ésta por absurda, de funestas consecuencias y en suma imposible, las otras tres formas pueden ser legítimas si se orientan hacia el bien común humano y no hacia el interés privado de quien gobierne; cada una tiene sus ventajas y sus peligros; podrá preferirse a tal o cual según las circunstancias; pero generalmente lo mejor será un sistema mixto, que participe de las virtudes de la monarquía (unidad en la dirección superior), de la aristocracia verdadera (consejo de los mejores) y de la república (cierta real participación del pueblo en la cosa pública)[27].

Finalmente, para la doctrina que exponemos, la propiedad no es de ningún modo un derecho superior al que tenemos respecto de la vida; éste es de derecho natural primario, salvo que se atente gravemente al bien común; la primera es de derecho natural secundario o de gentes; sólo, en ello, es de derecho natural primario el que el hombre, en general, por su racionalidad, tiene la facultad y el deber de usar la naturaleza infrahumana para perfeccionarse y perfeccionarla.

J.A.C. (1961)

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[1] Recensión publicada en la "Revista de Estudios Teológicos y Filosóficos (Padres Dominicos)", año 1961, tomo III, nn. 2 y 3.

[2] Apocalipsis, 13,11-18. Con esto no negamos todo universalismo: negamos el ateo-prometeico.

[3] PICARD, MAX, La fuite devant Dieu, trad. franc. de J.J. Anstett, P.U.F., París 1956. (Original alemán: Die Flucht vor Gott, Erlenback, Eugen Rentsch Verlag, 1934).

[4] Y, en cambio, cuando decide ir directamente a la sociedad y a la naturaleza misma, habiendo reducido todo lo no directamente sensible de ellas a mera forma de conocimiento, no halla sino fenómenos sensibles en el mundo, e intereses sensibles en el hombre y la sociedad, así como no halla sino sanciones, y amenazas de sanciones, en el derecho vivido.

[5] Salvo que el deber ser fundamental-hipotético sea sólo una construcción de la "ciencia" jurídica; pero entonces todo el edificio jurídico no sería tal en sí mismo, a partir de una norma jurídica dada en su campo, sino a partir de una interpretación del "científico del derecho".

[6] Cf. HARTMANN, N., La filosofía del idealismo alemán, cap. II (Fichte), trad. castell. E. Estiú, ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1960, t.1, pp. 66 y ss. "Ich musste also das Wissen aufheben, un zum glauben Platz zu bekommen". (KANT, K. d. R. Vern; Inselausgabe, p. 24).

[7] GIOGIANNI, V., Neopositivismo e Scienza del diritto, Fratelli Bocca Editori, Roma, 1956.

[8] CHESTERTON, G. K., Autobiografía, trad. cast. de A. Marichalar, Espasa-Calpe Arg., Buenos Aires. 1939, c. VII, p. 170.

[9] Nótese que el propio Kelsen retorna a esta auténtica significación del término imputación, por ejemplo, en la p. 191 (cap. XII, 2,b.) cuando dice que "la imputación de un acto a la persona del Estado lo convierte en un acto estatal y a su autor, que es un hombre, en un órgano del Estado". (el subrayado es nuestro). Aquí, evidentemente, "imputación" significa atribución de un acto a su agente, real o ficticio, y no de una sanción a un acto.

[10] Sobre la distinción entre esos órdenes, cfr. Santo Tomás, In Ethic. I, lect. 1.

[11] Cf. MARITAIN, J., Cuatro ensayos sobre el espíritu y su condición carnal, trad. castell de E. S. Melo, 2a. ed., Desclée, Bs Aires, 1947; cap II, Signo y Símbolo, pág 57 ss. Sobre la distinta actitud del hombre antiguo y del moderno ante el signo, cf. VAGAGGINI, C., O.S.B., El sentido teológico de la liturgia, trad. castell. Garrido Bolaño, B.A.C., Madrid, 1959, cap. II, pág 40 ss. Sobre el papel del signo en la "religión cósmica", cfr DANIELOU, J., Dios y nosotros, trad. castell. F. Pérez, ed. Taurus, Madrid, 1955, cap. I, p. 11 ss.; ELIADE, M., Traité d'histoirs des religions, París, Payot, 1946; VAN DER LEEUW, G., La Religion dans son essence et ses manifestations, París, Payot, 1948.

[12] Esto es una verdad repetidísima en el tomismo; asombra que Kelsen no se haya dignado conocerla o tenerla en cuenta. Cfr. SANTO TOMÁS, S.Teol., q. 46, a. 2, ad. 7; C. Gentes. II, c.38, arg. 5; In II Sent., d. I, q. I., art.5; SERTILLANGES, A. D., O.P, La Philosophie de Saint Thomas d'Aquin, nouv. éd. París. Aubier, 1940, t. I, p. 137; GARRIGOU-LAGRANGE, R., O.P., La existencia de Dios, Emecé, Bs. Aires, col. Sophia, 1950, pág 213; MARITAIN, J., Búsqueda de Dios (Approches de Dieu), trad. castell. B. Uribe y H. Fernández Long, ed. Criterio, Bs. Aires, 1958; cap. II, n. 8 bis, pág 36 ss; COPLESTON, F.C., Aquinas, Pelikan Books, Penguin Books, Londres, 1955, ch. 5, pág 117-9; MUÑIZ, F., O.P., Introducción a la Segunda de la S. Theol. de S. Tomás, Suma Teológica, ed bilingüe B.A.C., Madrid, 1957, t. I, p. 96-7 y 98-100; GREDT, I., O.S.B., Elementa Philosophiae Aristotelico-Thomísticae, n. 790, Arg. I-II, ed. nona recognita, Herder, Barcelona, 1951, t. II, p. 194-7; BOYER, Ch., S.I., Cursus Philosophiae, Desclée, vol. I, p. 309-10 y 313-17; MANSER, G.M., O.P., La esencia del tomismo, trad. cast. de V. García Yebra, 2ª ed., Madrid, Inst. Luis Vives, Cons. Sup. de Inv. Cient.., 1953, p. 407-10; JOLIVET, R., Le Dieu des philosophes et des savants, col. Je Sais-Je Crois, Encyclop. du Cathol. au XX ème. Siècle, París, Fayard, 1956, ch. II, II, B, 1 y 3, p. 50-55 y 59-60 (hay trad. castell.), etc., etc.

[13] S. TOMÁS, In Post. Analyt., Prooemium, 1, ed. Spiazzi, Marietti, Turín, 1995, p. 147.

[14] Las "responsa prudentium" del derecho romano, por ejemplo.

[15] S. Tomás. In Ethic, I, lect. 1. Por "Física" entiéndase Filosofía Natural.

[16] Es evidente que el término "desea", en cuanto aplicado a los vegetales y a los entes no vivientes, sólo tiene un sentido de analogía metafórica, pues bien sabía S. Tomás que estos entes no tenían conocimiento ni apetito elícito; pero sí una tendencia natural, raíz de la "especificación" de sus actividad. Cfr. S. TOMÁS, S. Theol,, I, 9, 18, art. 3; GARRIGEU-LAGRANGER, R., O.P., El realismo del principio de finalidad, trad. castell. Ferrandis, Desclée, Bs. Aires, 1947, pp. 84-86.

[17] S. TOMÁS, S. Theol. I-II, q. 94, art.2 c.

[18] Cfr. S. TOMÁS, De Verit., 16, 1 c., S. Theol., I-II, 95, 2 c.; II-II, 57, 2, ad. 2; bid. 60, 5 ad. 1 y 2; In Ethic, V, lect. 12, n. 1023; S. Theol., II-II, 60, 5 ad. 1; In Ethic, V, lect. 12, n. 1020; I-II, 104, 1 c., I-II, 95, 4 c., In III Sent, d. 37, a. 3 c., n. 58; S. Theol., I-II, 94, 4 ad. 2. Cfr. RAMÍREZ, S., O.P., El Derecho de Gentes, ed. Studium, Madrid, 1955, pp. 74-81, de quien hemos tomado las cifras precedentes de textos de S. Tomás sobre este punto.

[19] RAMÍREZ, S. O.P., Op. et loc. cit.; LACHANCE, L. O.P., Le Droit et les droits de l'homme, París, P.U.F., 1959, c. V, pp. 122 ss.

[20] Cfr. Urdánoz,T., O.P., Introducción a la cuestión 57 (II-II) de la S. Theol. de S. Tomás; ed. bilingüe B.A.C., t. VIII, n. VII, pp. 223-25.

[21] Cfr. S. Tomás, In III Sent., d. 37, a. 4, ad. 2, núm. 74; Ramírez, S. M., O.P., El derecho de las gentes, ed. cit., pp. 81 ss. Mientras que a Kelsen le parece absurda la teoría del derecho natural, a L. Lachance, en su ya citado libro "Le Drot et les droits de l'homme", le parece absurdo el negarlo: equivaldría a creer que el legislador positivo crea "ex nihilo", o para una materia puramente amorfa, ordenable de cualquier modo y en cualquier sentido, como si el hombre no tuviera tendencias específicas. En cuanto al derecho positivo "per se" es aquel que no sólo lo es por promulgación positiva, sino también por su contenido (por ejemplo, la pena de tantos años de prisión para tal o cual delito); mientras que el derecho positivo "per accidens", lo es sólo por dicha humana promulgación, pero en su contenido es natural o de gentes (por ejemplo, el hecho mismo de la punición de un homicidio).

[22] "...huismodi legalia, quae dicuntur positiva iura, reducuntur ad legem naturae non secundum se absolute, sed consideratis omnibus circunstantiis particularibus quae faciebant decentiam suae observationis". (S. Tomás, In III Sent.), 37, a. 3 c. "A lege naturali dupliciter potest aliquid derivari, uno modo, sicut conclusiones ex principiis; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium... Derivantur ergo quaedam a principiis communibus legis naturae per modum conclusionum, sicut hoc quod est non esse occidendum, ut conclusio quaedam derivari potest ab eo quod est nulli esse malum faciendum. quaedam vero per modum determinationis, sicut lex naturae habet quod ille qui peccat, puniatur; sed quod tali poena puniatur, hoc est quaedam determinatio legis naturae. utraque igitur inveniuntur in lege humana posita. (S. Tomás, S. Theol., I-II, 95, 2 c.). Cfr. De Verit, 16, 1 c.

[23] La filosofía no puede decir más; la teología (sobrenatural), a partir del contenido de la Revelación, empero, señala que la discordancia entre las tendencias humanas (ese hecho excepcional en la naturaleza entera de que lo superior —en este caso la razón y la voluntad— no quiera a menudo regir a lo inferior, a las tendencias sensibles, y caiga bajo su atracción desordenada), se debe a un daño recibido en la naturaleza misma del hombre, fruto del pecado original. No hay, como pretende el protestantismo, corrupción "total" de la naturaleza humana por dicho pecado; pero sí ha quedado "afectada" en su esencia misma. Es tarea de la teología, de la filosofía y de las disciplinas empiriológicas históricas y naturales el concordar ese contenido revelado con los nuevos datos de la antropología y de la historia de los pueblos primitivos.

[24] Nos tememos que Kelsen haya tomado unívocamente dicho término, en el sentido que se le da en las disciplinas físico-matemáticas. De allí que le parezca absurdo hablar de un derecho natural.

[25] Cfr., sobre esto, la citada obra del P. L. Lachance O.P., Le Droit et les droits de l'homme, pp. 60-99.

[26] Cfr. Ramírez, Op. cit., pp. 66-7, 79-81, 84, etc.

[27] S. Tomás. S. Theol., I-II, 105, 1; cfr. Galán y Gutiérrez, E., La filosofía política de Sto. Tomás de Aquino, ed. Revista de Der. Priv., Madrid, 1945, c. IX, pp. 151-79. Demongeot, M., El mejor régimen político según Sto. Tomás de Aquino, trad. castell., ed. B.A.C., 1959; Ramírez, S. M., O. P., Doctrina política de Santo Tomás, publ. del Inst. Soc. León XIII, Madrid, s. f.