DÍAZ GARCÍA, Elías
Sociología y Filosofía del Derecho
Taurus Ediciones S.A., Madrid 1971, 456 pp.
ÍNDICE DE LA RECENSIÓN
INTRODUCCIÓN
1. Ediciones
2. Índice
3. El autor
4. Origen y finalidad del libro
CONTENIDO
A. Nota preliminar
B. Primera parte. El concepto de Derecho
C. Segunda parte. Ciencia del Derecho
D. Tercera parte. Sociología del Derecho
E. Cuarta parte. Filosofía del Derecho
VALORACIÓN CIENTÍFICA Y METODOLÓGICA
VALORACIÓN DOCTRINAL
INTRODUCCIÓN
1. Ediciones.
Hasta la fecha, el libro reseñado ha salido cuatro veces de la imprenta; la primera edición es de 1971 y se ha reimprimido en 1974, 1976 y 1977. Hemos utilizado la reimpresión de 1974 y la última, que es la que citamos, de modo que, salvo indicación expresa, toda referencia al libro se ha de entender de esta reimpresión. El texto ha permanecido prácticamente inalterado, salvo la nota preliminar —de nueva redacción en la reimpresión manejada— y la bibliografía que, añadida en la primera reimpresión, se ha ido manteniendo al día. Este libro es utilizado, al menos por los alumnos del autor, como manual universitario.
2. Índice
Nota Preliminar
PRIMERA PARTE. EL CONCEPTO DEL DERECHO
I. Preliminares sobre el Derecho
1. El Derecho como sistema normativo
A) Orden Social y orden jurídico — B) Conceptos básicos. Normas consuetudinarias y normas legales. Derecho objetivo y derecho subjetivo. Sistema de legalidad y sistema de legitimidad. Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad.
2. Control Social y Derecho
A) Definición y tipos de control social. B) El control social normativo y el Derecho.
II. Tipología de los sistemas normativos
3. Derecho y Ética: Criterios de Distinción
A) Los actos interiorizados y los límites de lo jurídico. B) Fines de la persona y fines de la sociedad en la Ética y el Derecho. C) Tensión autonomía-heteronomía en las normas éticas y en las normas jurídicas. D) Legalidad y moralidad. E) El Derecho y la organización e institucionalización de la coacción.
4. Las reglas del trato social y los usos sociales
A) Concepto de uso social: tipos. B) Usos sociales y sistemas normativos.
5. Las reglas del trato social y las costumbres jurídicas.
A) Caracterización de la costumbre. B) Tipos de costumbres jurídicas en relación con las normas legales.
6. Internalización de las normas sociales y conciencia ética
A) Ética y reglas del trato social. B) La autonomía de la conciencia individual. Moralidad positiva y moralidad crítica: conciencia real y conciencia posible.
III. Derecho Seguridad y Justicia
7. Presupuestos metodológicos: Ser y Deber ser, Derecho y Valores Jurídicos.
A) Distinción y comunicación entre ser y deber ser jurídico. B) Los niveles de la comunicación entre hechos y valores jurídicos.
8. El Derecho como sistema de seguridad
A) Concepto y exigencias de la seguridad jurídica. B) Los niveles de la seguridad jurídica. Legalidad y seguridad.
9. El Derecho como realización de la libertad y de la justicia
A) La dialéctica seguridad-justicia. B) Preliminares sobre la justicia.
IV. Sentido actual de la concepción normativa del Derecho
10. Norma, hecho social y valor en relación con el Derecho
A) Interacción y totalización de normas, hechos y valores jurídicos. B) Concepción normativa-y concepción institucional del Derecho
11. Validez, eficacia y justificación de las normas jurídicas
A) Significado de la independencia y autonomía de la validez, eficacia y justificación del Derecho. B) Totalización versus reduccionismo unilateral: formalismo, sociologismo, iusnaturalismo.
12. Ciencia jurídica, Sociología jurídica y Filosofía jurídica en el marco de una concepción normativa del Derecho.
A) Elementos jurídicos y elementos meta-jurídicos. Necesidad y posibilidad de la Sociología y la Filosofía jurídica. B) Conclusiones.
SEGUNDA PARTE. CIENCIA DE DERECHO
I. Temas y funciones de la Ciencia Jurídica
13. Precisiones iniciales sobre la Ciencia del Derecho.
A) Ciencia jurídica y Derecho Positivo. B)Ciencia del Derecho, Historia del Derecho, Sociología del Derecho.
14. El trabajo del jurista: Creación y aplicación del Derecho
A) Concepto y funciones de la Ciencia Jurídica. B) Elaboración creadora y elaboración reconstructiva del Derecho.
15. Estructura de la Ciencia Jurídica: Dogmática Jurídica, Derecho Comparado, Teoría General del Derecho.
A) Significado de la Dogmática jurídica. B) Pensar dogmático y pensar investigador. C) Las vías de construcción de una Teoría general del Derecho. D) Notas sobre el Derecho comparado actual.
II. Introducción a la Lógica Jurídica
16. Notas sobre lógica formal.
A) Lógica formal y lógica material. B) Lógica y ciencias empíricas. C) Lógica clásica y lógica moderna.
17. Lógica y Derecho.
A) Lógica y logicismo en la Ciencia del Derecho. B) Lógica deóntica y lógica jurídica.
18. La polémica actual sobre el sentido de la Lógica Jurídica.
A) La lógica de lo razonable de Recaséns Siches. B) Posiciones de Karl J. Loevinger y Ulrich Klug. C) Lógica y tópica en Theodor Viehweg.
III. Metodología de la Ciencia Jurídica.
19. Metodología General y Derecho.
A) Método fenomenológico. B) Método semiótico. C) Métodos deductivo e inductivo. D) Nota sobre estructuralismo y Derecho.
20. Principales direcciones metodológicas en la Ciencia Jurídica.
A) Escuela de la exégesis. B) Escuela histórica alemana. C) Jurisprudencia conceptualista. D) El formalismo en la Ciencia del Derecho Público alemán. E) Jurisprudencia de intereses y jurisprudencia finalista. F) Gény y el sociologismo jurídico. G) Realismo y judicialismo en el pensamiento jurídico anglosajón. H) La Escuela del derecho libre.
21. Pluralismo metodológico en la Ciencia Jurídica actual.
A) Superación de los monismos formalista y finalista. B) Respeto a la norma y crítica de la norma. Dialéctica concreta entre norma y decisión. C) Función de la Sociología y Filosofía jurídicas en la creación y aplicación del Derecho
TERCERA PARTE. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
I. Notas para una historia de la Sociología del Derecho
22. La prehistoria de la Sociología jurídica hasta el siglo XIX.
A) Los sofistas y Aristóteles en el mundo griego. B) Montesquieu. C) Otros precedentes.
23. Contribuciones a la Sociología Jurídica desde la Sociología General en los siglos XIX y XX.
A)
Comte. B) Marx: marxismo y Derecho. C) Durkheim. D) Max Weber.
24. Contribuciones a la Sociología jurídica desde la Ciencia y la Filosofía del Derecho en los siglos XIX y XX
A) Precedentes en la Etnología e Historia del Derecho. B) Direcciones finalistas y sociologistas en la Ciencia del Derecho. C) Empirismo y sociologismo en el pensamiento jurídico anglosajón. D) El sentido general de la Sociología jurídica de G. Gurvitch.
25. La Sociología del Derecho en la actualidad.
A) El desarrollo de la Sociología jurídica con posterioridad a la segunda guerra mundial: investigaciones empíricas y construcciones teóricas. B) La "Asociación Internacional de Sociología" y el "Comité de Investigación de Sociología del Derecho". C) Principales Congresos, Instituciones y Revistas dedicadas al estudio y a la investigación de temas sociológico-jurídicos.
26. La Sociología del Derecho en España
A) Significación de la Sociología jurídica en los futuros planes de estudio de las Facultades de Derecho. B) Breve índice de nombres para una Historia de la Sociología en España. C) Panorama posterior a 1939: principales autores, publicaciones y centros de enseñanza e investigación en relación con la Sociología del Derecho.
II. Concepto y Temas de la Sociología Jurídica.
27. Sociología general y Sociología del Derecho.
A) La Sociología jurídica como "rama" de la Sociología general. B)Sociología del Derecho y Filosofía del Derecho: diferenciación. C) Sociología del Derecho y Ciencia del Derecho: diferenciación. D) Concepto de la Sociología jurídica. E) Sociología empírica y Sociología teórica. F) Conflicto y equilibrio: teoría crítica de la sociedad.
28. Sociología Jurídica y concepción normativa del Derecho
A) Sociología del Derecho y sociologismo jurídico. B) La Sociología del Derecho en el contexto de las sociologías especializadas: su diferenciación.
29. Posiciones actuales sobre el contenido de la Sociología Jurídica
A) Estructuración de temas en la Sociología del Derecho de Georges Gurvitch B) Norberto Bobbio y los problemas actuales de la Sociología jurídica. C) Posición de Recaséns Siches y Legaz Lacambra. D) Cuadro de investigaciones sociológico-jurídicas en Arnold M. Rose y William M. Evan. E) El contenido de la Sociología jurídica en la obra de Renato Treves.
30. Temas de la Sociología del Derecho
A) Interrelación entre Derecho positivo y sociedad. B) Interrelación entre valores jurídicos y sociedad.
III. La Sociología del Derecho y el problema de los valores.
31. Objetividad científica y Juicios de valor en Sociología. Principales alteraciones valorativas de la objetividad científica:
A) Motivaciones para la elección de un tema de investigación. B) Selección de hechos y problemas concretos. C) La investigación sobre valores. D) Las deformaciones de carácter ideológico. E) Aplicación de la ciencia a problemas prácticos: relaciones entre Ciencia Social y Política Social. F) La función social del sociólogo. G) Conclusiones: la Sociología, ciencia empírica y ciencia crítica.
32. "Mediación" hecho-valor en la Sociología del Derecho.
A) Criterios valorativos a nivel de la interrelación entre Derecho (positivo) y sociedad. B) Criterios valorativos a nivel de la interrelación entre valores jurídicos y sociedad.
CUARTA PARTE. FILOSOFÍA DEL DERECHO
I. Concepto y contenido de la Filosofía del Derecho.
33. ¿Qué es la filosofía del Derecho? Introducción.
A) Filosofía jurídica y Teoría general de Derecho. B) Caracterización preliminar de los temas de la Filosofía del Derecho. C) Consideración inicial del tema crítico-valorativo.
34. Posiciones sobre la temática de la Filosofía Jurídica.
A) Giorgio del Vecchio. B) Gustav Radbruch. C) Luis Recaséns Siches. D) Luis Legaz y Lacambra. E) Norberto Bobbio.
35. Ontología jurídica, Teoría de la Ciencia Jurídica, Axiología jurídica.
A) El contenido concreto de los temas fundamentales de la Filosofía del Derecho en la obra del prof. Norberto Bobbio. B) Ontología como totalización. Teoría de la Ciencia: la ciencia como problema. Axiología como crítica de lo positivo.
II. La Filosofía del Derecho como resultado histórico.
36. Las razones históricas del pensamiento filosófico-jurídico.
A) La justificación de la obediencia a las leyes en las culturas antiguas. B) El problema en la filosofía griega: logos, cosmos, physis y nomos. C) La justificación iusnaturalista: introducción. D) Del Derecho natural a la Filosofía del Derecho: los orígenes históricos de la expresión "Filosofía del Derecho".
37. Concepciones iusnaturalistas: significado histórico del Derecho Natural.
A) Tipos históricos de Derecho natural. B) Universalidad e inmutabilidad en el Derecho natural. C) Derecho natural como "ontología y Derecho natural como "deontología". D) Derecho natural escolástico-medieval. E) Derecho natural racionalista. F) Sentido histórico-sociológico del iusnaturalismo. G) Del iusnaturalismo racionalista al positivismo jurídico.
38. Proceso de secularización, historificación y positivación del Derecho entre los siglos XVI y IX.
A) La secularización del Derecho en la Reforma protestante. B) La historificación del Derecho a partir del siglo XVIII. C) La constitución del positivismo jurídico. Positivismo Jurídico y formalismo jurídico.
39. Iusnaturalismo, Positivismo Jurídico y Filosofía del Derecho.
A) Filosofía del Derecho versus iusnaturalismo abstracto y positivismo formalista. B) Evolución y sentido actual del iusnaturalismo y del positivismo: Introducción. C) La crítica al Derecho natural. D) El tema de la "naturaleza de las cosas".
III. Posibilidad y sentido actual de la Filosofía del Derecho.
40. Antecedentes: Filosofía y Ética en el contexto general del Positivismo-lógico
A) Proposiciones significativas y oposición a la metafísica. B) La filosofía como lógica de la ciencia y análisis del lenguaje: lenguajes artificiales formalizados y lenguajes ordinarios. C) Concepción emotiva de la ética: Schlick y Stevenson. El positivismo lógico y las filosofías irracionalistas. D) Teoría imperativa de la ética: Carnap.
41. Ciencia y Filosofía. Notas sobre la legitimidad y sentido actual de la Filosofía.
A) La crítica de Th. Adorno al positivismo. B) Ciencia y Filosofía: caracterización preliminar. C) La justificación de la Filosofía en B. Russell. D) La justificación de la Filosofía en el pensamiento español contemporáneo: J. Ortega y Gasset y X. Zubiri. E) El sentido de la conexión Ciencia-Filosofía. F) La Filosofía como totalización trascendental y como conciencia crítica: pensamiento español actual.
42. El problema de los valores y la actual Filosofía positivista del Derecho.
A) La caracterización actual de la Filosofía del Derecho y las filosofías neopositivistas. B) La evolución de la actual Filosofía positivista del Derecho con respecto al problema de la legitimidad de los valores. Hans Kelsen: los límites del relativismo axiológico. C) Herbert L. A. Hart: la "moralidad crítica" y el "contenido mínimo del Derecho natural". D) Norberto Bobbio: la superación de la antítesis radica entre iusnaturalismo y positivismo jurídico.
43. Función y sentido actual de la Filosofía del Derecho.
A) Recapitulación: objetivos y temas de la Filosofía del Derecho. B) Teoría de la Ciencia jurídica. Los juristas y la Filosofía del Derecho. C) La polémica sobre el carácter científico de la Ciencia del Derecho: Julius von Kirchmann. D) Ciencia cultural y ciencia natural: H. Rickert. E) Identidad sujeto-objeto, conciencia real y objetividad en las Ciencias Sociales. La Filosofía como ciencia posible y conciencia crítica. F) La Filosofía del Derecho como Ontología jurídica y como Axiología jurídica. G) Pluralismo ideológico y opinión de las mayorías. H) Proceso de constitución de la legitimidad crítica: el criterio de la justicia. Notas para una Filosofía política y jurídica de carácter pluralista.
3. El autor.
Nacido en 1934, al terminar la carrera de Derecho comenzó a especializarse en Filosofía del Derecho con el Prof. Joaquín Ruiz-Giménez. Con inquietudes políticas, participó en la oposición universitaria al régimen de Franco, actividad que le ocasionó dificultades, a las que alude en la nota preliminar; no tantas, sin embargo, que le impidiesen obtener la cátedra de la Facultad de Derecho de Oviedo en 1974, tras unas oposiciones extremadamente largas y dificultosas.
Las ideas que sobre la Filosofía del Derecho expone el autor en la obra comentada están en íntima relación con su ideología socialista. Sin embargo, la adscripción del autor al P.S.O.E. no es patente de marxismo.
Como es sabido el P.S.O.E., al menos por ahora, es un partido que ha aceptado el marxismo, pero entre sus militantes cabe distinguir distintas posiciones. Algunos, parece que pocos, aceptan el marxismo dogmático, aunque —claro está— según la línea revisionista. La mayoría sin embargo, no son marxistas en este sentido, e incluso repudian tal marxismo; aceptan, en cambio, el marxismo metodológico, es decir, aceptan como método político la dialéctica de clases. Por último, está la corriente llamada socialdemócrata, mezcla de liberalismo de izquierdas y socialismo económico. Estos últimos no suelen ser marxistas, ni dogmática ni metodológicamente, aunque puedan tener algunas influencias o connotaciones marxistas en mayor o menor grado.
Elías Díaz, en la obra reseñada, no ofrece una visión marxista —ni dogmática, ni metodológica— del Derecho. Pero hay que tener presente que la doctrina del positivismo jurídico forma parte esencial del socialismo. Elías Díaz, con la defensa cerrada del positivismo jurídico, hace un alegato de una de las tesis más importantes en las que se apoya el socialismo. Se muestra por eso, positivista sin fisuras, recordando su posición científica la del conocido filósofo del Derecho italiano —también socialista— Norberto Bobbio, autor por el que muestra simpatía y con el que parece haber tenido relación científica.
Ciertamente Díaz cita con alabanza a autores marxistas de muy escaso relieve, pero se trata de compañeros de avatares político-científicos (lo que se llama "citar a los amigos"). Los autores marxistas de nota son citados al igual que otros de ideas opuestas, sin ninguna crítica, pero tampoco con especial simpatía.
Sólo en la nota preliminar hay una frase —con la que concluye— que podría hacer pensar en una ulterior penetración de marxismo metodológico en el autor: "Pienso, en este sentido, que una vía de acceso a ella (la comprensión totalizadora y crítica del Derecho) puede ser la del análisis de las interrelaciones legalidad-legitimidad, por un lado (a nivel supraestructural), con el binomio ideología-utopía, y por otro (a nivel estructural) con las transformaciones reales que se originan en el choque histórico concreto entre relaciones de producción y nuevas fuerzas productivas. En algunos de estos temas es precisamente en los que estoy empezando a trabajar de un tiempo a esta parte".
Se trata, sin embargo, de un texto poco concluyente, tanto por su misma ambigüedad, como por estar en la nota preliminar, que es como una hoja de servicios y de méritos, no exenta de cierto tono apologético ante eventuales críticas respecto de su posición ideológico-política, en un momento en el que el P.S.O.E. conocía fuertes presiones —que de hecho prevalecieron entonces— para que el partido asumiese inequívocamente el marxismo.
Pero, cualquiera que haya sido la evolución posterior del autor, el libro reseñado, más que de un marxista, es propio de un intelectual de la llamada izquierda liberal, teñido de positivismo y relativismo.
4. Origen y finalidad del libro.
a) En la nota preliminar el autor expone el origen y la finalidad del libro. El origen —la memoria sobre el concepto, método y fuentes que los opositores a una cátedra debían presentar según la legislación entonces vigente— lo había explicado en la nota preliminar de anteriores ediciones; la finalidad principal —"la crítica de esa hispánica Filosofía del Derecho, obsoleta y dogmática", es decir del iusnaturalismo (sobre todo el aristotélico-tomista)— aparece en la reimpresión de 1977.
El origen explica el carácter del libro: un intento de exponer y desarrollar el concepto y la función de la Filosofía del Derecho, a la que añade lo mismo respecto de la Sociología del Derecho, ciencia que, desde hace algún tiempo, interesa mucho a los filósofos del Derecho.
b) Ese origen explica también la forma en que está escrito el libro. Es frecuente, en efecto, que al redactar las memorias, los opositores, más que desarrollar su pensamiento con palabras propias, lo hagan con palabras ajenas, esto es, citando continuamente autores; y ello por dos razones: porque así se muestra ante el Tribunal una abundante erudición y porque de esta forma se da más autoridad a lo que se dice, convirtiendo la posible crítica al opositor en crítica a autores más o menos consagrados, haciéndole perder virulencia. Esta conocida y frecuente técnica —que obedece a motivos tácticos— tiene un inconveniente. Las citas pierden parte de su valor, pues, sacadas de su contexto, hablan más por el tenor literal que por el trasfondo ideológico del autor citado. A veces, se engarzan cita tras cita de pensadores de escuelas, corrientes e ideologías diversas y aún opuestas, cuando no irreconciliables, lo cual —además de desvirtuar la cita— dificulta averiguar cuál es, en definitiva, el pensamiento del opositor, que, en tales casos, aparece sólo a través de una visión de conjunto y en párrafos breves y sueltos.
Tales inconvenientes de las memorias escritas según ese estilo pueden contrapesarse por las ventajas que ofrecen en las oposiciones, pero generalmente impiden su publicación, al menos sin drásticas modificaciones. Además de no mostrar de modo claro el pensamiento del autor, su lectura resulta hartopesada.
c) El tipo de memoria descrito es el que se trasluce en la obra reseñada. A juzgar por el libro, la memoria de Elías Díaz debió sobresalir del tipo medio de calidad; pero ni esa calidad inicial ni la posterior revisión han impedido que afloren en el libro las características indicadas: el engarce de cita tras cita, con la consiguiente dificultad en la lectura, y la poca claridad con que aparece el pensamiento del autor. La maestría de Elías Díaz es mucha, mas el estilo ha impuesto sus limitaciones. Si esto ha de servir de excusa al libro, sirva también a esta reseña: resumir el contenido de una obra así es tarea por demás enojosa y nada fácil, pues extensas partes han de reducirse a pocas líneas —a aquello que en definitiva quiere decir el autor—, no siendo propio reproducir la serie de citas, pues eso llevaría casi a reproducir el libro.
d) Este tipo de redacción, que sería defecto importante en otro tipo de publicaciones, tiene en la obra reseñada su justificación por la finalidad del libro: más destructora que constructiva, más de crítica que de ofrecer soluciones. De todo hay sin duda, pero predomina la negación a la afirmación. Salvo la parte dedicada a la Sociología del Derecho, el resto es casi todo una crítica machacona contra el Derecho natural —contra la obsoleta y dogmática Filosofía del Derecho hispánica— mediante un hábil y extenso muestreo de citas de autores positivistas. No se piense, sin embargo, en una especie de alegato anti-iusnaturalista. La crítica —más hábil, más fina y por tanto más penetrante que la de un alegato— viene más del contexto que del texto, más del relieve que adquiere el positivismo (la mayoría de los autores citados son positivistas) que de la directa demolición del iusnaturalismo.
De ahí viene, a la vez, la fuerza y la debilidad del libro. El estilo aparentemente objetivo, serenamente crítico, levemente escéptico, incluso respecto a las propias afirmaciones y muy del gusto actual, posee una alta capacidad de penetración, en quienes no tengan una amplia información sobre la materia.
La debilidad es obvia. En ciencia el argumento de la mayoría no es argumento; la mayoría puede ser argumento para la ideología, puede serlo para las opciones, puede serlo para todo lo que depende de la voluntad, nunca lo es para la razón y menos para la razón crítica. La ciencia no se hace por referendums tácitos, sino por razones y hechos. Claro que el libro no es, propiamente, científico, sino ideológico. Y ahí está su talón de Aquiles. ¿Cómo puede presentarse la Filosofía jurídica —así lo hace el autor— como crítica racional y objetiva de las ideologías imperantes en la sociedad, si esa crítica es, ella misma, ideológica? La crítica racional y objetiva exige argumentos racionales y el contraste con los datos reales y objetivos; la crítica ideológica, en cambio, sigue otros caminos y parte de otros presupuestos, pues bien sabido es que lo ideológico no se identifica con lo científico.
En este sentido la nota preliminar de la edición manejada bien pudiera llamarse la nota preliminar que el autor nunca debió escribir. Al presentar el libro como fruto de una ideología política en lucha contra otra ideología política, el autor lo sitúa en un terreno que no es estrictamente el de la ciencia. La razón científica no es la razón política; la mezcla desvirtúa en su raíz a la razón científica. Y esta es la gran debilidad del libro. La implícita ecuación que en dicha nota preliminar se establece —el iusnaturalismo es al franquismo lo que el positivismo es a la democracia— puede ser explicable en los movimientos estudiantiles por la inmadurez de sus componentes, pero su traslado al terreno científico no puede menos que acogerse con el escepticismo que merece. Mezclar a Aristóteles con Franco no deja de resultar un tanto curioso.
CONTENIDO
Expondremos seguidamente una síntesis del contenido del libro. En lo posible usaremos palabras literales del autor, por mor de la exactitud, aunque sólo utilizaremos las comillas cuando nos parezca oportuno resaltar esta literalidad.
A. Nota preliminar.
Según el autor, el libro nació en 1963 bajo la forma de "Memoria sobre concepto, método y fuentes de la Filosofía del Derecho", requisito legal para tomar parte en las oposiciones a cátedra. Pero sus ideas son producto de la Universidad española de los años sesenta, en la que algunos años antes había surgido un movimiento crítico —extenso y plural— frente a la "monolítica cultura oficial de signo totalitario y fuertemente conservador" y asimismo "frente al inquisitorial nacional-catolicismo, de igual significado político, impuesto a toda costa desde el poder" (p. 7). En el campo de la Filosofía del Derecho, la tarea crítica emprendida por los miembros de esa generación —a la que el autor declara pertenecer— "consistía en desmontar el dogmatismo represivo, reaccionario y antiliberal (por supuesto, también antidemocrático y, más aún, antisocialista) de gran parte de los hispánicos iusnaturalistas de la época" (p. 7). Crítica ésta que se dirige contra el Derecho natural, pues el "iusnaturalismo ha sido, bien puede decirse, la principal ideología jurídica del franquismo" (p. 9).
2. Fácilmente se advierte que, situada en el polo opuesto a esa ideología jurídica del franquismo, la crítica "democrática" partirá del positivismo, como postulado inicial no necesitado de demostración. La literatura que de ahí nacerá —entre ella el libro reseñado— será, en consecuencia, una crítica ideológica de intencionalidad política, mediante una cobertura científica. La ciencia —en nuestro caso la Filosofía del Derecho— será concebida, pues, como una ancilla politicae una auxiliar de la ideología política, siendo esta ideología el postulado inconcuso del que se parte. En la obra de Elías Díaz esto se puede advertir en toda la nota preliminar; en concreto, una significativa frase del autor no deja lugar a dudas, al hablar "del soporte científico utilizado para la referida crítica ideológica" (p. 10). Obsérvese que lo científico se utiliza como soporte de la crítica ideológica.
3. Supuesta esta finalidad crítica y para llevarla a cabo en lo que al objeto del libro se refiere —circunscrito por el objeto del escrito inicial—, hay en la obra "una preocupación de carácter —en buena medida— metodológico: pretende diferenciar —evitando confusiones pero también ficticios fraccionamientos— entre los niveles, planteamientos y funciones propias de la Ciencia del Derecho, de la Sociología del Derecho y de la Filosofía del Derecho (la historia siempre presente como trasfondo de todo ello), delimitando temas, procedimientos, ángulos de enfoque e instrumentos válidos para cada uno de estos sectores. Pero a partir de esa actitud metodológica tendría que poner de manifiesto la presencia en el libro de una segunda y más fundamental intencionalidad: la dirigida a la investigación de la realidad social en la que se inscribe en definitiva el Derecho, no definido en abstracto y de modo intemporal, sino analizado siempre en relación con un concreto y determinado modo de producción y con sus connotaciones sociales, políticas, económicas y culturales" (p. 10).
Esta segunda y más fundamental intencionalidad no aparece externamente en el contenido del libro, en lo que se refiere a la relación del Derecho con un concreto y determinado modo de producción, al menos no de modo significativo. Cabe, pues, preguntarse si esa intencionalidad —en defensa de una tesis marxista— ha sobrevenido por evolución ideológica del autor, o en el momento de la publicación no creyó oportuno manifestarla por causa de la situación política. No es posible saberlo; sólo cabe decir que en la nota preliminar de la primera edición y en la reimpresión de 1974 no aparece la referencia a los "modos de producción".
4. Ya hemos dicho que el libro procede de la memoria que el autor redactó para presentarse a unas oposiciones a cátedra. Este hecho es digno de tenerse en cuenta: el autor no accedió fácilmente a la cátedra y, sin duda, pasó por trances nada gratos; las incidencias y dilaciones que hubo en esas oposiciones constituyen un suceso conocido. La enemiga que muestra hacia la que él llama la "cultura oficial del franquismo" y sobre los "hispánicos iusnaturalistas" tiene visos de ser, al menos en parte, una extrapolación de la fuerte oposición que tuvo por parte de algunos catedráticos de la asignatura, y, en especial, por parte de un influyente profesor, cuyas fobias y apasionamientos son bien conocidos y que hubieron de sufrir tirios y troyanos: positivistas y iusnaturalistas, franquistas y no franquistas, católicos y no católicos. Estas circunstancias personales —sin duda respira por la herida— han de ser tenidas en cuenta para analizar —y en lo que cabe disculpar— la extremosidad del lenguaje de la nota preliminar y su desmedido ataque al iusnaturalismo, que desdice del tono académico y científico que cabe esperar de un libro de este tipo, tono que el autor, por lo demás, mantiene con bastante mesura y corrección en todo el libro.
Esta "nota preliminar" tiene también todo el aire de ser una toma de posición en el momento de la transición política habida en España con el advenimiento del régimen democrático. Aparecen en ella, en efecto, tanto la consabida referencia a sus actividades de oposición política y la represión sufrida, como los tópicos que pueden encontrarse en tantas declaraciones verbales o escritas de nuestros días: el "negro período", la "ideología reaccionaria", la "decadente cultura oficial", la "monolítica cultura oficial de signo totalitario y fuertemente conservador". Es de notar que añade otros menos usados: el "inquisitorial nacional-catolicismo", los "grandes y sacrosantos principios", la "fanática y estrecha intransigencia de los mencionados inquisidores", etc., todo lo cual no pasa, en el fondo, de ser una extrapolación retórica de la personal actuación —no laudable, desde luego— del influyente profesor aludido.
Todos estos datos deben tenerse en cuenta para valorar tanto el lenguaje usado en esta nota preliminar —que destaca del utilizado en el resto del libro—, como las motivaciones que el autor señala.
B. PRIMERA PARTE. EL CONCEPTO DE DERECHO.
El libro trata en su conjunto de cuatro grandes temas: el concepto de Derecho y los tres saberes principales sobre él: la ciencia jurídica, la sociología del Derecho y la filosofía jurídica. Estos temas son estudiados en cada una de las cuatro partes en que se divide la obra.
La primera parte intenta delinear los rasgos principales del Derecho, a través de cuatro apartados, cuyo contenido resumiremos a continuación.
1. Preliminares sobre el Derecho
1.1. El Derecho como sistema normativo.
a) Como punto de arranque, Elías Díaz parte de la concepción normativa del Derecho, es decir, de aquella que lo entiende como sistema o conjunto de normas. "En su significación quizás más generalizada —escribe—, y en mi opinión suficientemente válida como punto de partida, suele hablarse del Derecho como sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad. A lo largo de estas páginas y en conexión con otras cuestiones paralelas, se intentará profundizar, revisar, discutir y clarificar el sentido y alcance del Derecho así considerado como sistema normativo".
Este punto de partida necesita una breve explicación. La palabra derecho se aplicó antiguamente, en una línea de pensamiento que enlaza a Aristóteles con los juristas romanos y con la ciencia jurídica medieval, a dos cosas: la "res iusta" (la cosa justa) y la ley. De ambos significados, el principal —el derecho en sentido propio y estricto— era el primero; "la cosa que me pertenece es mi derecho". Derecho o ius no designaba, pues, ni a la ley ni a lo que ahora se suele llamar "derecho subjetivo" o facultad moral sobre una cosa. El derecho era la cosa misma en cuanto pertenecía justamente —por un título y según él: propiedad, arrendamiento, uso, etc.— a alguien, es decir, lo que hoy se suele llamar el objeto de un derecho. Un romano, más que "tengo derecho a estos bienes" diría "estos bienes son derecho mío". Así, por ejemplo, la expresión "ius hereditatis" no tiene el sentido de "derecho (facultad moral) sobre la herencia", sino que quiere decir "todos —o la parte correspondiente— de los bienes que constituyen esta herencia me pertenecen —o me son debidos— por título hereditario". El "ius" es el "bonum", el derecho es la cosa que me es debida en justicia. Restos de esta forma de entender y hablar en relación al derecho todavía existen en nuestros lenguaje: en materia fiscal, por ejemplo, hay impuestos que se llaman derechos; se dice que hay que pagar tales o cuales derechos, siendo esos derechos una cantidad de dinero.
Ya se ve claro que, de acuerdo con esta forma de entender el derecho, la ley no es, propiamente, "ius", sino "ratio" o "mensura iuris" (regla o medida del derecho).
Las leyes no son objeto del arte del derecho, sino del arte de la política; quizás sea esto uno de los pocos restos que han quedado de la concepción realista del derecho —la que estamos exponiendo— en la concepción normativista, que es una de las peores confusiones que han sufrido la filosofía del derecho y la ciencia jurídica modernas. Las leyes las hacen los políticos, no los juristas; la ley, por lo tanto, es el objeto del arte político. Es esta concepción del derecho la que en pleno medioevo asumirá Santo Tomás de Aquino, quien distingue con toda claridad el tratado "de legibus" del tratado "de iustitia et iure". El paso de la concepción realista a la concepción normativista tiene un nombre clave: Suárez, quien sustituirá el clásico tratado "De iustitia et iure" por el tratado "De legibus", definiendo el sentido principal de "ius" por "lex".
La concepción normativista tiene una serie de implicaciones muy importantes, tanto científicas como ideológicas, que no podemos ir mostrando aquí, salvo en la medida en que interese para comentar el libro reseñado. De momento, señalamos que el binomio ius-lex de la concepción realista cambia de signo en el normativismo. Aquí, el derecho en sentido primordial será la ley o, más exactamente, el sistema o conjunto de leyes (derecho objetivo); el ius se convertirá además, por una serie de factores en los que ahora no podemos entrar, en una facultad moral (el poder hacer, el poder exigir) o derecho subjetivo, del cual la cosa, el bien (el primitivo ius) es el objeto. Algunos neotomistas (no se debe confundir el tomismo con el neotomismo), en un intento de casar lo incasable, harán una triple distinción: el derecho normativo o ley, el derecho subjetivo y el derecho objetivo o cosa justa.
b) Consecuente con la concepción normativista del derecho, Elías Díaz añade a continuación del párrafo reseñado: "En esta perspectiva, el Derecho aparece, por de pronto, como una técnica de organización social: una técnica normativa que contribuye a la implantación de un determinado orden, a la realización de un determinado modelo de organización de la sociedad. Es, pues, algo situado en la historia, un resultado o producto histórico".
Estas líneas, por cuanto, forman parte del punto de partida del autor, muestran algunas ideas claves del libro. Dos son las principales afirmaciones que se deben tener en cuenta: el Derecho es una técnica normativa; el Derecho es un producto histórico.
Analizando el lenguaje utilizado, es fácil advertir unos saltos lógicos, por lo demás no originales del autor, sino frecuentes en otros autores. El Derecho es "una técnica de organización social, una técnica normativa": afirmación llamativa, por una sencilla razón; si el Derecho es un conjunto de normas, no es una técnica. En todo caso, será el objeto de una técnica (lo que mediante la técnica se hace). Pero, ¿de qué técnica es objeto el Derecho? ¿Qué técnica hace o produce al Derecho? La respuesta es clara: la norma es objeto del arte o técnica de la política, pues es evidente que el arte de hacer leyes pertenece al arte de la política. El normativismo, al situar primariamente el Derecho en la norma, abre el portillo a su politización, por cuanto filosofar sobre el Derecho será filosofar sobre la norma, sobre la ley, que tiene ineludible dimensión política. La filosofía jurídica queda de este modo abierta a su politización y a que la objetividad científica se vea sustituida por la parcialidad ideológica, en toda la extensión de la ciencia del Derecho. Esta consecuencia se ve claramente. Si la ley se entiende como Derecho y el Derecho se pone como objeto del arte de la política, toda la interpretación y aplicación del Derecho estará teñida de politicidad. Se entiende así que la filosofía del Derecho sea vista como crítica ideológica del Derecho. Posición esta impensable desde la concepción realista del Derecho, que es, por tanto, la única postura filosófica capaz de ofrecer una teoría del derecho, sin agregados ni impurificaciones políticas e ideológicas. Es una posición impensable para la concepción realista porque, siendo el derecho o ius en sentido propio la cosa justa, la ley se entiende como derecho, en cuanto medida de lo justo; pues, en efecto, todo cuanto es derecho, o es la cosa justa o lo es por su relación a la cosa justa. El principio fundamental de interpretación y crítica de la ley no es su dimensión política (que no interesa en sí misma), sino su dimensión justa. Ahí reside la gran intuición de Kelsen (es preciso ir a una teoría pura del derecho, sin mezclas ideológicas) y su gran error (partir del normativismo positivista, que imposibilita tal tarea).
Observemos el segundo salto lógico que encontramos en la frase antes citada: "Es, pues, algo situado en la historia, un resultado o producto histórico". El salto reside en identificar "situado en la historia" con "resultado o producto de la historia". Que ambas cosas no son lo mismo, es evidente: la esencia de los entes no es un producto histórico, pero en cuanto realizada en cada ente, está situada en la historia. Los tiros de Elías Díaz van hacia el Derecho natural. Si del derecho natural tenemos una noción correcta, está situado en la historia. Mi derecho a la vida no es ninguna realidad o entelequia meta-histórica, sino el concreto y real derecho que tengo a que los demás respeten mi vida. Este derecho natural está situado en la historia, tan situado como lo estoy yo y lo están los demás. Si no estuviese situado en la historia, ni jurídica ni moralmente el homicidio sería real y concretamente reprobable. El derecho natural está situado en la historia, pero no es producto de la historia. "Resultado o producto de la historia" es el derecho positivo; al identificar —falsamente— "situado en la historia" con "producto de la historia", el autor elimina desde el principio al derecho natural, tomando el positivismo como un postulado que no necesita demostración, porque aparentemente está contenido en la noción de derecho. Mediante unos saltos lógicos, que provienen de un prejuicio, en su riguroso sentido —un juicio previo no demostrado, sino querido, por opción voluntaria, en este caso ideológica— el autor del libro parte del positivismo jurídico como axioma implícito, que es, a su vez, un postulado esencial del socialismo. Punto este capital para juzgar el libro: dada la idea de derecho mediante una fórmula que sólo es apta para el derecho positivo, el derecho natural está de raíz eliminado: no encajará en esa idea de derecho. A la vez, esto sirve para mostrar la trampa lógica que el lector inteligente debe saber evitar: lo que él delimita como punto de partida no es el derecho, sino el derecho positivo. ¿Que el derecho natural no encaja en esa idea? Claro, si todo cuanto se predica del derecho positivo fuese aplicable a derecho natural, ¿dónde radicaría el criterio de distinción? O todo derecho sería natural o todo sería positivo. La trampa reside en escamotear la idea de derecho, dando como tal la de derecho positivo.
A esto hay que añadir un hecho en el que no nos podemos detener ahora: la idea que da de derecho positivo, en lo que tiene de derecho, está lejos de ser universal e incontestada. Por el contrario, es una idea de derecho muy controvertida.
No es éste el único punto en el que el libro incurre en saltos lógicos y peticiones de principio; pero fácilmente se comprende que no es posible irlos señalando todos; corresponde a la perspicacia del lector advertirlos.
1.2. Control social y derecho. En cuanto sistema normativo, dice Elías Díaz, el derecho se manifiesta —además de como sistema de seguridad— como un sistema de control social, entendiendo por control social, con palabras de Viroux, el conjunto de los medios y de los procedimientos por medio de los cuales un grupo o una unidad social encamina sus miembros a la adopción de las reglas de conducta que el grupo considera como socialmente buenas (p. 14).
Aparte de la confusión que se observa entre ordenación y control —típica de los sociólogos positivos, al reducir el deber-ser al hecho— y entre lo que es esencial a la ley (ordenar) y lo que es consecuencia suya (el control), nuevamente observamos un rasgo que acaso sea —con las precisiones hechas— definitorio del derecho positivo, pero no del derecho natural; por lo tanto, nuevamente se introducen en la idea de derecho factores exclusivos del derecho positivo.
2. Tipología de los sistemas normativos.
Una vez expuestas algunas ideas preliminares sobre el derecho —las indicadas— el autor intenta marcar las diferencias de la ley jurídica con otros sistemas normativos que operan como mecanismos de seguridad o como mecanismos de control social: la ética y las reglas del trato social.
2.1. Derecho y ética: criterios de distinción. Se trata, dice con razón Elías Díaz, "de un tema central en la Filosofía moral y jurídica, pretérita y también actual, tema con numerosas implicaciones en la historia y en la realidad, en modo alguno tema anacrónico y ya superado" (p. 17). El autor se sitúa en una posición intermedia entre la confusión y la radical separación: "No importa adelantar que frente a la tesis de la mayor o menor confusión entre Moral y Derecho, por un lado,y de la más o menos radical ruptura y falta de comunicación entre ambos niveles, por otro, la actitud a que aquí se llega está centrada en la idea de la diferenciación clara pero, a la vez, de la conexión básica, ineludible y útil entre estos dos sectores, moral y jurídico" (p. 17).
La tesis sustentada debe entenderse en relación con el concepto de derecho anteriormente diseñado y con la idea relativista de Moral que el autor ofrece: conjunto de valores que rigen la vida personal y la vida social. Desde esta perspectiva, el autor es coherente; es claro que el derecho —conjunto de normas puestas e impuestas por la sociedad— es distinto de la Moral, a la vez que es cierto que el conjunto de valores socialmente imperantes influyen en la conformación del derecho. Así se entiende también la siguiente afirmación: "Sólo desde una plataforma ética cabe, en última instancia, la crítica, el cambio y la necesaria transformación del Derecho" (loc.cit.). La ética es, en realidad —para el autor—, el conjunto de valores y aspiraciones que, en cada momento, modelan una sociedad desde los cuales esa sociedad juzga como buenas o malas las leyes vigentes.
El criterio decisivo de distinción entre el sistema normativo jurídico y el sistema normativo ético, lo sitúa Elías Díaz en la coacción, sosteniendo así una conocida tesis marxista. "Lo que caracteriza al Derecho, y sirve para diferenciarlo de la Moral, es, puede decirse, la existencia de un aparato coactivo organizado, capaz de garantizar el cumplimiento de las normas y, cuando ello ya no resulte posible, capaz de imponer sanciones al infractor de las mismas. Se logra así como resultado la institucionalización jurídica de la coacción, la coacción organizada que es el rasgo típico del Derecho. Más allá de las sanciones informales y, en cierto modo, espontáneas propias de la Ética, aparecen pues las sanciones jurídicas impuestas a través de un órgano formalizado e institucionalizado" (p. 29).
Bastará hacer notar que, si Moral y Derecho son distintos —como lo son en verdad—, la diferencia ha de estribar en un rasgo esencial, y es claro —pese a que a algunos les parezca oscuro— que es imposible que la coacción sea rasgo esencial y definitorio del derecho, si por derecho entendemos la ley. Y es imposible, porque ley y coacción son, a su vez, realidades sustancialmente diversas y heterogéneas: la norma es deber-ser, imperativo "moral" (no físico), mientras que la coacción es una acción, un hecho. ¿Puede acaso negarse que el precepto del Código Penal —por seguir un ejemplo del autor— "el que matare a otro será castigado con la pena de reclusión menor" es, en el orden de las esencias y de las realidades, algo heterogéneo respecto del hecho de encarcelar al homicida? Ciertamente, una cosa es consecuencia de la otra; pero consecuencia, no rasgo esencial. Lo esencial en un Código Penal es prescribir penas, mandar imponerlas; el hecho de las penas, éstas en cuanto de hecho se cumplen, es una acción consecuencial, no característica esencial de la norma penal. Si la pena fuese esencial a la norma penal, ésta comenzaría a existir en el momento en que alguien, de hecho, estuviese sufriendo una pena, lo que es a todas luces falso por absurdo.
2.2. Las reglas del trato social y los usos sociales. Junto a la Ética y al derecho, escribe el autor, puede fácilmente constatarse la presencia en la sociedad de un tercer sistema normativo que no es ni moral ni jurídico. Son las normas que algunos llaman de urbanidad, de cortesía, y que se refieren a las formas de saludar, de vestir, de expresarse, etc.
Convendría distinguir —añade— entre las reglas de trato social y los "usos sociales". El uso social sería una realidad más amplia que la regla de trato social, ya que comprendería también los comportamientos usuales que, o bien son producto del cumplimiento de normas éticas o jurídicas, o bien tienden a constituirse como norma jurídica (costumbre, derecho consuetudinario). Podría decirse que si bien toda regla de trato social se expresa fundamentalmente a través de un uso social, no todo uso social es expresión de una regla de trato social: hay, en efecto, usos sociales que expresan normas morales y otros que expresan normas jurídicas, derecho consuetudinario fundamentalmente.
3. Derecho, seguridad, justicia.
3.1. El Derecho como sistema de seguridad. En cuanto sistema normativo, señala Elías Díaz, el derecho se manifiesta como sistema de seguridad: control social para la implantación y realización de un determinado modelo de organización social (p. 41). El derecho proporciona al menos la seguridad mínima de poder saber con certeza lo que está prohibido y lo que está permitido (p. 43).
3.2. El Derecho como realización de la libertad y la Justicia. Pero la indicada seguridad (la seguridad-legalidad) es insuficiente y se abre necesariamente a la seguridad-legitimidad: a los valores de libertad, paz y justicia.
¿A qué hace referencia la justicia? La invocación a la justicia, incluso cuando se hace con propósitos de directa ocultación ideológica, implica y supone necesariamente el consenso para no llamar justicia a la simple voluntad del más fuerte. La justicia reenvía a una voluntad y a un interés general, no a intereses y voluntades de un individuo o de un solo grupo; reenvía a la voluntad de todos y se realiza tanto más plenamente en la medida en que se realizan los intereses, las exigencias, los derechos y libertades fundamentales que corresponden a todos y cada uno de los ciudadanos (pp. 46-52).
No hace falta decir que esta descripción de la justicia es consecuencia del positivismo del autor. La justicia ya no es un orden objetivo —fundado en la naturaleza del hombre— de las personas entre sí ni entre las personas y las cosas (que se dé a cada uno lo suyo), sino la expresión de una voluntad. Simplemente que no es la voluntad del legislador, sino de la mayoría: expresión de la voluntad general y del interés general. Lo cual es una confusión entre la justicia y el criterio político democrático. Con esto, el concepto de justicia sale mal parado y se relativiza: es justo o injusto lo que expresa la voluntad general. Y llegamos a la incontestable pregunta: ¿considera el autor justos la esclavitud o el racismo, si son expresión de voluntades generales no manipuladas?
4. Sentido actual de la concepción normativa del Derecho.
Termina la primera parte del libro con la exposición de los cometidos respectivos de la Ciencia del Derecho, la Sociología jurídica y la Filosofía del Derecho.
Norma, hecho social y valor constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho. Pues bien, la ciencia jurídica estudia el derecho como norma; la Sociología jurídica lo estudia como hecho social; y la Filosofía del Derecho como valor. En resumen:
"1. La Ciencia del Derecho tiene como zona central de trabajo el Derecho válido. Análisis de la validez del Derecho y, en otro plano, descripción y explicitación del sistema de legitimidad incorporado en ese sistema de legalidad; es decir, primer nivel de la legitimidad, la legitimidad legalizada".
2. La Sociología del Derecho tiene como zona central de trabajo el Derecho eficaz. Investigación sobre la eficacia del Derecho, y en otro plano, constatación del sistema de legitimidad creado y aceptado por una colectividad: es decir, segundo nivel de la legitimidad, la legitimidad eficaz".
"3. La Filosofía del Derecho tiene como zona central de trabajo el Derecho legítimo. Determinación de la legitimidad del Derecho y, dentro de él, crítica tanto del Derecho válido y del Derecho eficaz, como de la legitimidad legalizada y de la legitimidad eficaz, crítica llevada a cabo desde el tercer y más radical nivel de la legitimidad: la legitimidad justa".
C. SEGUNDA PARTE. CIENCIA DEL DERECHO
De acuerdo con su visión positivista, Elías Díaz entiende que la Ciencia del Derecho, al tener por objeto el Derecho válido, se ciñe de modo especial —aunque no exclusivamente— a las normas jurídicas positivas, en tanto en cuanto son normas válidas, formalmente vigentes, y mientras no dejen de serlo. "El científico del Derecho sabe que es preciso diferenciar entre validez, eficacia y legitimidad de las normas, conoce las implicaciones e influencias entre los tres niveles, pero —procurando evitar la confusión de los mismos— centra su trabajo en la investigación, análisis, construcción y realización del Derecho positivo, es decir, de las normas válidas, vigentes en cuanto promulgadas y no expresamente derogadas. El Derecho positivo es su material fundamental de trabajo y sobre él construirá rigurosamente la Ciencia jurídica" (p. 66).
Tres serían los planos en los que se desenvuelve el quehacer del jurista: a) localización de las normas válidas utilizables para el tratamiento de un caso concreto; b) interpretación de las normas, construcción de instituciones y conceptos, y sistematización; c) aplicación de las normas para la resolución de casos concretos de la vida real y para la implantación de un cierto sistema de valores en una determinada sociedad (pp. 69 y 70).
D. TERCERA PARTE. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Tras unas "Notas para la historia de la sociología del Derecho", en las que el autor narra el nacimiento y desarrollo de esta disciplina, estudia el concepto y temática de la sociología jurídica.
La sociología jurídica no es una parte o un enfoque especial de la Ciencia jurídica; es una parte de la Sociología general (p. 179). En efecto, Ciencia del Derecho es el análisis interno de la normatividad; Sociología del Derecho, en cambio, es el análisis en cierto modo exterior a la norma, el análisis de las interrelaciones entre Derecho y Sociedad (p. 183). "Se trata, pues, de investigar en los factores sociales que dan cuenta de la génesis y transformación del Derecho (...) y, a su vez, de poner de manifiesto el tipo de sociedad que de hecho se puede ir configurando desde una determinada legalidad, es decir, la consideración del Derecho como factor de cambio social" (p. 184).
En cuanto a los temas de la Sociología del Derecho, el autor los sistematiza del modo siguiente:
1. Interrelación entre Derecho (positivo) y sociedad: a) Constatación del Derecho realmente vivido en una sociedad; b) Análisis del sustrato sociológico de un sistema jurídico; c) Análisis de la influencia del Derecho sobre la realidad social.
2. Interrelación entre valores jurídicos y sociedad: d) Constatación de los valores jurídicos aceptados en una sociedad; e) Análisis del sustrato sociológico de los valores jurídicos; f) Análisis de la influencia de los valores jurídicos sobre la realidad social (pp. 209-216).
E. CUARTA PARTE. FILOSOFÍA DEL DERECHO
La cuarta parte del libro, la más extensa, es la más fácil y difícil de exponer. La más difícil, porque está compuesta casi toda con citas de autores distintos; la más fácil porque si quisiéramos resumir la caracterización de la Filosofía del Derecho que el autor hace, podríamos hacerlo con estas palabras: la Filosofía del Derecho se configura como análisis de la legitimidad del Derecho y como crítica racional y objetiva de los sistemas de legitimidad o ideologías jurídicas imperantes en la sociedad de nuestro tiempo.
El resto es, en buena medida, un extenso alegato contra el Derecho natural, como ya hemos señalado en páginas anteriores
VALORACIÓN CIENTÍFICA Y METODOLÓGICA
El autor revela una notable inteligencia y excelentes dotes de investigador y de científico. Dentro de un tipo medio de calidad, este libro destaca por su hechura y por su estilo.
1. No es, desde luego, un manual. Ni bueno ni malo, no es un manual, sino una monografía, muy adecuada al género de "Memorias sobre el concepto de la asignatura". Desde este punto de vista, su utilización como manual es meramente coyuntural. El libro, para el alumno, tendrá sobre todo la virtualidad de demoler convicciones, sin ofrecer otra cosa que una ideología delicuescente y sin perfiles claros.
2. La obra está muy en línea con lo que ha sido la tarea publicista de la intelectualidad de izquierdas en España durante los dos últimos siglos: romper con el sistema cultural vigente —de raíz católica en lo esencial— para sustituirlo por un modelo de cultura agnóstico, relativista y naturalista. Por eso, lo científico es sólo una cobertura para la tarea ideológica. Eso es el libro: una crítica ideológica (la agnóstica, relativista y naturalista) contra lo que se supone la cultura de un sistema obsoleto, esto es, no común en los países desarrollados. Así se produce una quiebra básica y fundamental en lo que de científico tiene el libro. Lo que se ofrece no es, simplemente, una opinión científica, sino una opción cultural pre-científica. Así, no se discute el positivismo, no se llega a él por un análisis de los datos que ofrece el Derecho. Se parte de que el iusnaturalismo es obsoleto y, en cambio, el positivismo es lo que priva en el mundo moderno: por tanto, se opta por el positivismo.
De este modo, el positivismo aparece como un axioma indemostrado, dado a la ciencia, no ofrecido por ella. Tal base carece, científicamente, de solidez.
3. De no menor importancia es la politización de la ciencia, que destruye su autonomía. Al ser lo científico una cobertura para la ideología, la filosofía y la ciencia quedan en una situación subordinada: ya no son el conocimiento objetivo de la realidad, sino el despliegue sistemático y lógico de unos postulados subjetivos; no son expresión de una objetividad observada, sino construcción de una subjetividad.
4. Pero, además, son más que discutibles las razones en las que parece basarse la opción positivista del autor, inclinado a ella por su ideología socialista.
a) Ni siquiera en el ámbito más progresivo y conocido de la Filosofa del Derecho puede decirse que el iusnaturalismo sea obsoleto. Preclaros filósofos del Derecho, como el francés Michel Villey y el italiano Sergio Cotta, son iusnaturalistas de orientación aristotélico-tomista; en Alemania han tenido gran éxito otras direcciones iusnaturalistas como la de Werner Maihofer; y lo mismo puede decirse del resto de los países. Acaso pueda hablarse de un predominio del positivismo, pero esto es más cierto para determinados ámbitos que para el conjunto total de esa disciplina.
b) Menos aún puede aceptarse la implícita equiparación democracia-positivismo. Es de todos conocido que la democracia liberal nació con una escuela iusnaturalista: la Escuela Racionalista de Derecho Natural. Tanto el liberalismo como el constitucionalismo se apoyaron, como es bien sabido, en tesis iusnaturalistas. Y ya en nuestra patria, iusnaturalistas fueron los filósofos del Derecho que más apoyaron la democracia liberal; vgr. Francisco Giner de los Ríos. Asimismo, es notorio que la teoría de los derechos humanos es, en su génesis, una teoría iusnaturalista.
Quienes han sido siempre contrarios al Derecho Natural son los socialistas, tanto utópicos como científicos, lo mismo "ortodoxos" que "revisionistas". Es en la ideología socialista del autor donde reside su enemiga contra el derecho natural. Y es lógico que así sea. Un filósofo socialista —otra cosa es el socialismo como etiqueta meramente política, pues bajo ésta se encubren ideologías muy dispares— no aceptará nunca el derecho natural, porque el socialismo como ideología se asienta en una concepción del hombre en la que su individualidad y su personalidad quedan gravemente cercadas, por mucho que el socialismo llamado democrático y liberal apele a la dignidad de la persona humana. Mientras el socialismo entienda al hombre como una parte del todo social (a eso alude el nombre de socialismo y no a las llamadas socializaciones), aunque sea una parte cuidadísima, incluso mimada, no podrá entenderlo como persona —por mucho que use esta palabra— y, en consecuencia, estará ciego para el derecho natural.
No nos engañemos, pues; la democracia nada tiene que ver con el positivismo, sí —y mucho— la ideología socialista.
VALORACIÓN DOCTRINAL
1. Desde el punto de vista cristiano, el positivismo es inaceptable. Pío XII lo llamó "defecto esencial" de cualquier construcción científica o cultural, en su Radiomensaje de Navidad del 24-XII-1942; añadía que el positivismo deforma y perturba el sentimiento jurídico de nuestros días, pues "una doctrina o teoría social que niegue esa interna y esencial conexión con Dios de todo cuanto se refiere al hombre, o prescinda de ella, sigue le camino falso".
Del positivismo jurídico habló el mismo Pontífice, de modo muy directo, en su discurso del 13-XI-1949 a la Sagrada Rota Romana: "Esto es de mucho mayor consuelo para Nuestro ánimo en las circunstancias presentes, que dan —ciertamente que no por todas partes, pero sí en amplia medida— el espectáculo de una crisis en la administración de la justicia que sobrepasa las habituales deficiencias de la conciencia moral cristiana. Las causas inmediatas de tal crisis se han de buscar principalmente en el positivismo jurídico y en el absolutismo del Estado; dos manifestaciones que, a su vez, se derivan y dependen la una de la otra. Quitada, en efecto, al derecho su base constituida por la ley divina natural y positiva, y por lo mismo inmutable, ya no queda sino fundamentarlo sobre la ley del Estado como norma suya suprema, y he aquí puesto el principio del Estado absoluto. A su vez, el Estado absoluto intentará necesariamente someter todas las cosas a su arbitrio, y hará especialmente que el derecho mismo sirva a sus propios fines. El positivismo jurídico y el absolutismo del Estado han alterado y desfigurado la noble fisonomía de la justicia, cuyos fundamentos esenciales son el derecho y la conciencia (...). En la ciencia, como en la práctica jurídica, está continuamente sobre el tapete la cuestión del verdadero y justo derecho. Pero, ¿es que acaso hay, además, algún otro? ¿Hay, acaso, un derecho falso e ilegítimo? Sin duda, la yuxtaposición de estos dos términos ya de por si sorprende y repugna. No es, sin embargo, menos verdad que la noción por ellos significada ha estado siempre viva en el sentido jurídico, aun en los clásicos paganos (...). Toda la crisis a que hemos aludido se resume en la pugna entre el verdadero y el falso derecho. El interés con el que serios y profundos juristas se han aplicado al estudio de esta materia Nos parece feliz auspicio para la solución de la crisis. Mas para ello conviene que se tenga el valor de querer ver claramente y reconocer lealmente sus raíces. ¿Dónde, pues, debemos buscarlas sino en el terreno de la filosofía del derecho? Es imposible observar con atención el mundo corpóreo y espiritual, físico y moral, sin llenarnos de admiración ante el espectáculo del orden y de la armonía, que reinan en todos los grados de la escala de los seres. En el hombre, hasta aquella línea divisoria en que se detiene su actividad inconsciente y comienza la acción consciente y libre, aquel orden y aquella armonía se cumplen estrictamente según las leyes puestas por el Creador en el ser existente. Más allá de aquella línea, vale aún la voluntad ordenadora de Dios; pero su realización y su desenvolvimiento han quedado a la libre determinación del hombre, la cual puede estar conforme o en oposición con el querer divino. En este campo de la consciente acción humana, del bien y del mal, del precepto, del permiso y de la prohibición, la voluntad ordenadora del Creador se manifiesta así mediante el mandato moral de Dios, grabado en la naturaleza y en la revelación, como, mediante el precepto o la ley de la legítima autoridad humana, en la familia, en el Estado y en la Iglesia. Si la actividad humana se regula y se dirige según aquellas normas, se mantiene por sí misma en armonía con el orden universal querido por el Creador. En esto encuentra su respuesta la cuestión del derecho verdadero y falso. El simple hecho de ser declarado por el poder legislativo norma obligatoria en el Estado, tomado solo y por sí, no basta para crear un verdadero derecho. El 'criterio del simple hecho' solamente vale para Aquel que es el Autor y la regla soberana de todo derecho: Dios. Aplicarlo al legislador humano indistinta y definitivamente, como si su ley fuese la norma suprema del derecho, es el error del positivismo jurídico en el sentido propio y técnico de la palabra; error que está en la base del absolutismo del Estado y que equivale a una deificación del Estado mismo. El siglo XIX es el gran responsable del positivismo jurídico. Si sus consecuencias han tardado en hacerse sentir con toda su gravedad en la legislación, se debe al hecho de que la cultura estaba todavía impregnada del pasado cristiano y a que los 'representantes del pensamiento cristiano podían todavía, casi en todas partes, hacer oír su voz en las asambleas legislativas. Había de llegar el Estado totalitario de cuño anticristiano, el Estado que —por principio, o al menos de hecho— rompía todo freno frente a un supremo derecho divino, para descubrir al mundo el verdadero rostro del positivismo jurídico. ¿Precisa, acaso, retroceder mucho en la historia para encontrar un llamado 'derecho legal', que quita al hombre toda dignidad personal que le niega el derecho fundamental a la vida y a la integridad de sus miembros, poniendo una y otra al arbitrio del partido y del Estado; que no reconoce al individuo el derecho al honor y al buen nombre; que discute a los padres el derecho sobre sus hijos y el deber de educación; que, sobre todo, considera el reconocimiento de Dios, supremo Señor, y la dependencia del hombre de El como sin interés para el Estado y la comunidad humana? Este 'derecho legal', en el sentido que se acaba de exponer, ha trastornado el orden establecido por el Creador; ha llamado orden al desorden, autoridad a la tiranía, libertad a la esclavitud, y virtud patriótica al delito. Tal era y tal es todavía, debemos decirlo, en algunos sitios el 'derecho legal'. Nosotros todos hemos sido testigos del modo cómo algunos, que habían obrado según este derecho, han sido llamados después a dar cuenta de él ante la justicia humana. Los procesos, que con esta ocasión se han desarrollado, no solamente han conducido a verdaderos criminales a la suerte que les era debida; han demostrado también, siquiera de paso, la intolerable condición a la que una ley del Estado, completamente dominada por el positivismo jurídico, puede reducir a un funcionario público que, de otra forma, por su naturaleza y dejado libre en sus sentimientos, habría continuado siendo un hombre honrado.
Se ha observado que, según los principios del positivismo jurídico, aquellos procesos deberían haber terminado con otras tantas absoluciones, aun en casos de delitos que repugnan al sentido humano y llenan de horror al mundo. Los acusados se hallaban por decirlo así, cubiertos por el 'derecho vigente'. ¿De qué eran en verdad culpables, sino de haber cumplido lo que este derecho prescribía o permitía?
No intentamos Nos, ciertamente, excusar a los verdaderos culpables. Pero la mayor responsabilidad recae sobre los profetas, sobre los propugnadores, sobre los creadores de una cultura, de un poder de Estado, de una legislación, que no reconocen a Dios y sus derechos soberanos. Dondequiera que estos profetas operaban y siguen operando, tiene que surgir la renovación y la restauración del verdadero pensamiento jurídico.
Es preciso que el orden jurídico se sienta de nuevo ligado al orden moral, sin permitirse traspasar sus confines. Ahora bien: el orden moral está esencialmente fundado en Dios, en su voluntad, en su santidad, en su ser. Aun la más profunda o más sutil ciencia del derecho no podría utilizar otro criterio para distinguir las leyes injustas de las justas y el simple derecho legal del derecho verdadero, que el perceptible ya con la sola luz de la razón por la naturaleza de las cosas y del hombre mismo, el de la ley escrita por el Creador en el corazón del hombre (Cf. Rom. 2, 15-15) y expresamente confirmada por la revelación. Si el Derecho y la ciencia jurídica no quieren renunciar al único guía capaz de mantenerlos en el recto camino, tienen que reconocer las 'obligaciones éticas' como normas objetivas válidas aun en el mismo orden jurídico."
2. La existencia de la ley eterna, constantemente enseñada por la teología y la filosofía cristiana, se halla expresamente enseñada por León XIII en la enc. Libertas praestantissimum (20-VI-1888): "La libertad, no sólo de los particulares, sino de la comunidad y sociedad humana, no tiene absolutamente otra norma y regla que la ley eterna de Dios", entendiendo por tal "la razón eterna de Dios Creador y gobernador del universo"."(...) toda la fuerza de las leyes humanas está en que se hallen modeladas según la ley eterna, y en que no sancionen cosa alguna que no se contenga en ésta como en el principio universal de Derecho" (Dz 3247-9). Asimismo se refirió a ella Pío XII en su enc. Summi Pontificatus (Dz 3781).
3. La ley natural ha sido objeto de abundantes referencias por parte del Magisterio eclesiástico de todos los siglos. Especialmente desde fines del siglo pasado, las alusiones son numerosísimas. Desde Pío IX, pero sobre todo a partir de León XIII, los Papas han enseñado continuamente como verdad contenida en la doctrina católica la existencia de la ley natural y del derecho natural. Las referencias se acercan al centenar. Difícilmente podrá encontrarse otro tema en el que haya mayor insistencia por parte de los Pontífices, en una lucha constante contra el positivismo. Es más, las grandes encíclicas sociales, desde León XIII hasta Paulo VI, y la doctrina sobre la sociedad y el derecho enseñada por los Papas, se asientan como verdad inconcusa en la existencia del derecho natural. Como ejemplo, bastará citar estos pasajes de la enc. Pacem in Terris, de Juan XXIII: "La paz en la Tierra, profunda aspiración de los hombres de todos los tiempos, no se puede establecer ni asegurar si no se guarda íntegramente el orden establecido por Dios (...); el Creador ha impreso el orden aún en lo más íntimo de la naturaleza del hombre, orden que la conciencia descubre y manda perentoriamente seguir. Los hombres muestran escrita en sus corazones la obra de la ley y de ello da testimonio su propia conciencia (Rom. 2,15). ¿Cómo podría, por lo demás, ser de otro modo? Todas las obras de Dios son un reflejo de su sabiduría infinita y un reflejo tanto más luminoso cuanto más altas están en la escala de las perfecciones (...). Un error en el que se incurre con bastante frecuencia está en el hecho de que muchos piensan que las relaciones entre los hombres y sus respectivas comunidades políticas se pueden regular con las mismas leyes que rigen las fuerzas y los seres irracionales que constituyen el universo, siendo así que las leyes que regulan las relaciones humanas son de otro género y hay que buscarlas donde Dios las ha dejado escritas, esto es, en la naturaleza del hombre.
Son, en efecto, estas leyes las que indican claramente cómo los individuos deben regular sus relaciones en la convivencia humana; las relaciones de los ciudadanos con la autoridad pública dentro de cada comunidad política; las relaciones entre esas mismas comunidades políticas (...). En toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre y que, por tanto, de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que, al ser universales e inviolables, son también absolutamente inalienables".
J.H. (1981)
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